Pena substitutiva no tráfico: sentença

18 11 2007

A Revista dos Tribunais publicou este ano a obra “Direito Penal: fundamentos e teoria do delito”, de Santiago Mir Puig, professor da Universidade de Barcelona. O livro destaca o princípio proporcionalidade como um princípio geral do Direito Penal. Segundo explica Mir Puig, dentre os aspectos deste princípio, deve evitar-se que as penas de crimes mais graves sejam mais brandas do que as dos crimes menos graves (p. 106-6).
Invocando a proporcionalidade, o TJSP decidiu que o réu tenha direito à progressão do regime fechado ao aberto, quando frustrado o seu direito de exercício do regime semi-aberto. A decisão ficou assim ementada:

“Paciente não removido para o regime semi-aberto, muito embora com direito à progressão pelo cumprimento de 1/6 da pena. Cumprimento do período equivalente ao semi-aberto no regime fechado. Transferência direta para o regime aberto. O princípio da proporcionalidade impõe que a norma seja interpretada de modo racional, equilibrado e justo. Ordem deferida para permitir a progressão de regime do paciente que suportou o jus puniendi estatal além do que lhe era devido” (TJSP - 12ª C. - HC 1.102.292.3/8 - rel. Sydnei de Oliveira Jr. - j. 25.07.2007 - DOE 01.08.2007).
No Brasil, a proporcionalidade ainda não ganhou o status que merece, com exceção de poucos casos, como o visto acima. Por isto, devem ser destacadas os momentos em que o princípio recebe uma interpretação de prestígio. Isto aconteceu neste mês, por meio de uma sentença proferida pela Juiz Federal Mário Azevedo Jambo, substituto da 2ª Vara da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte (Processo nº 2007.84.00.006394-8).
Na ação penal em que uma mulher foi condenada por tráfico de entorpecentes a pena inferior de 4 anos, o juiz entendeu que não há como se impedir a conversão da prisão por pena substitutiva, uma vez que foi admitida a progressão de regime para os crimes hediondos e equiparados.
Na decisão, ficou firmado que “os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sustentáculos do devido processo legal substantivo impõem a edição de leis razoáveis o que não ocorreu com a Nova Lei e Drogas no que tange a referida vedação à conversão das penas”. Destacou-se, ainda, que não é aceitável que “o crime de tráfico de drogas, apesar de extrema gravidade, tenha tratamento mais rígido, nesse particular, do que o homicídio praticado por grupo de extermínio, do que o latrocínio, do que a extorsão qualificada pela morte e do que o estupro que tenha resultado em morte”.
Desta forma, declararou-se a inconstitucionalidade da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos” contida no § 4º do artigo 33 (Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa) e no artigo 44 (Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos), da Lei nº 11.343/06 e do § 1º, do art. 2º da Lei 8.072 (a pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado - redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007).
No sentido da possibilidade de substituição da pena de prisão, fez-se referência ainda ao seguinte acórdão da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE TODO O § 1º DO ART. 2º DA LEI Nº 8.072/90 PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE OFÍCIO PARA FIXAR O REGIME INICIAL ABERTO DE CUMPRIMENTO DA PENA. ART. 33, § 2º, ALÍNEA C, DO CÓDIGO PENAL. ORDEM CONCEDIDA.
1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, na sessão de 23/2/06 (HC 82.959/SP), ao declarar a inconstitucionalidade incidental do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, remeteu para o art. 33 do Código Penal as balizas para a fixação do regime prisional também nos casos de crimes hediondos, possibilitando, também, a substituição da reprimenda corporal por penas restritivas de direitos, quando atendidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.
2. Na hipótese em exame, não havendo notícia de reincidência, impõe-se a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da reprimenda aplicada por tráfico ilegal de drogas, em observância ao disposto no art. 33, § 2º, letra c, do referido diploma.
(…)
4. Ordem concedida para substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, competindo ao Juízo das Execuções Criminais a definição das condições de seu cumprimento. Habeas corpus concedido de ofício para fixar o regime inicial aberto de cumprimento da condenação imposta ao paciente. (STJ. Quinta Turma. HC 79033/MG. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. Julgado em 17/05/2007. Publicado no DJU em 01/10/2007, pg. 325).