segunda-feira, 10 de dezembro de 2012

STJ. É nula a sindicância de apuração de falta grave que não teve participação do advogado. Não aplicação da súmula vinculante n. 5 (voto da Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA)


PROCESSO PENAL E EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. FALTA GRAVE. SINDICÂNCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. OITIVAS SEM A PRESENÇA DE ADVOGADO. ASSISTÊNCIA DE AGENTE PENITENCIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 59 DA LEP QUE ASSEGURA O DIREITO DE DEFESA. NULIDADE. RECONHECIMENTO. 1. A judicialização da execução penal representa um dos grandes passos na humanização do sistema penal. Como corolário da atividade judicial encontra-se o devido processo legal, de cujo feixe de garantias se notabiliza a ampla defesa. Prescindir-se da defesa técnica no acompanhamento da colheita da prova em sindicância para apuração de falta grave, invocando-se a Súmula Vinculante n. 5, implica ilegalidade sob dois aspectos: a) os precedentes que a embasaram não se referem à execução penal; e, b) desconsidera-se a condição de vulnerabilidade a que submetido o encarcerado. Precedentes. 2. Diante da necessidade sistêmica de preservação das conquistas democráticas da judicialização da execução penal, é inconcebível o afastamento do devido processo legal, o que acarretaria um revés do significativo avanço humanitário anteriormente alcançado. 3. Artigo 59 da LEP que assegura o direito de ampla defesa. É de se perceber que, in casu, ela não foi exercida a contento, pois a oitiva do reeducando foi acompanhada apenas por agente penitenciária, o que não se mostra possível. A autodefesa é renunciável, jamais poderia sê-lo a defesa técnica. O Paciente foi ouvido sem a intervenção do defensor. É impensável admitir-se que tal atuação seja apta a sanar a imprestabilidade da instrução írrita. 4. Ordem concedida para, cassando o acórdão atacado, anular a sindicância para apuração de falta grave, em tese, ocorrida em 20/05/2008, pelo Paciente, bem como todos os efeitos dela decorrentes. (Superior Tribunal de Justiça STJ; HC 186.525; Proc. 2010/0180165-4; RS; Sexta Turma; Relª Minª Maria Thereza Assis Moura; Julg. 19/04/2012; DJE 30/04/2012)

 VOTO

MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora):

O  objeto  da  impetração  cinge-se  ao  pedido  de  anulação  do  processo  administrativo disciplinar, em face do cerceamento da ampla defesa e do contraditório, em  razão da ausência de defensor na sindicância. Em caso semelhante esta Sexta Turma, no julgamento do habeas  corpus n.  135.082/SP, ocorrido em 03.02.2011, de minha relatoria, cassou o acórdão atacado,  para  restabelecer  a decisão de primeiro grau, que  anulou  a sindicância para  apuração de falta  grave, em razão da ausência de advogado. O acórdão restou assim ementado:
PROCESSO  PENAL  E  EXECUÇÃO  PENAL.  HABEAS  CORPUS .  FALTA  GRAVE.  SINDICÂNCIA.  INSTRUÇÃO.  OITIVAS  SEM  A  PRESENÇA  DE  ADVOGADO.  NULIDADE  RECONHECIDA  EM  PRIMEIRO  GRAU.  AGRAVO  MINISTERIAL.  REFORMA.  FUNDAMENTO:  SÚMULA  VINCULANTE  5.  ILEGALIDADE.  RECONHECIMENTO. 1. A judicialização da execução penal representa um dos grandes passos  na  humanização  do  sistema  penal.  Como  corolário  da  atividade  judicial  encontra-se o devido processo legal, de cujo feixe de garantias se notabiliza  a  ampla  defesa.  Prescindir-se  da  defesa  técnica  no  acompanhamento  da  colheita da prova em sindicância para apuração de falta grave, invocando-se  a  Súmula  Vinculante  n.  5,  implica  ilegalidade  sob  dois  aspectos:  a)  os  precedentes  que  a  embasaram  não  se  referem  à  execução  penal;  e,  b)  desconsidera-se  a  condição  de  vulnerabilidade  a  que  submetido  o  encarcerado. 2.  Ordem  concedida  para,  cassando  o  acórdão  atacado, restabelecer  a  decisão  de  primeiro  grau,  que  anulou  a sindicância  para  apuração de falta  grave, em tese, ocorrida em 29/11/2007, pelo paciente.
De  saída,  penso  ser  importante,  tecer  alguns  comentários  sobre  a  aplicabilidade da Súmula Vinculante n. 5 ao universo da execução penal.
É manifesta a diversidade da situações entre a enfocada neste mandamus e  aquela  que  envolveu  a  edição  de  referido  verbete.  Arrimou-se  tal  consolidação  jurisprudencial sobre precedentes vinculados ao Direito Administrativo, verbis:
Recurso  extraordinário.  2.  Processo  Administrativo  Disciplinar.  3.  Cerceamento  de  defesa.  Princípios  do  contraditório  e  da  ampla  defesa.  Ausência de defesa técnica por advogado. 4. A falta de defesa técnica por  advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.  5. Recursos extraordinários conhecidos e providos.  (RE 434059, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado  em  07/05/2008,  DJe-172  DIVULG  11-09-2008  PUBLIC  12-09-2008  EMENT  VOL-02332-04  PP-00736  LEXSTF  v.  30,  n.  359,  2008,  p.  257-279)  
A extensão da garantia constitucional do contraditório (art. 5º, LV) aos  procedimentos administrativos não tem o significado de subordinar a estes  toda  a normatividade referente  aos feitos judiciais, onde  é indispensável  a  atuação do advogado.  (AI  207197  AgR,  Relator(a):  Min.  OCTAVIO  GALLOTTI,  Primeira  Turma,  julgado  em  24/03/1998,  DJ  05-06-1998  PP-00006  EMENT  VOL-01913-03 PP-00620)  
 Agravo regimental  a  que se  nega  provimento,  porquanto  não trouxe o  agravante  argumentos  suficientes  a  infirmar  os  precedentes  citados  na  decisão  impugnada,  no  sentido  de  que,  uma  vez  dada  a  oportunidade  ao  agravante  de se  defender,  inclusive  de  oferecer  pedido  de reconsideração, descabe falar  em ofensa  aos princípios da  ampla defesa  e do  contraditório  no fato de se considerar dispensável, no processo administrativo, a presença  de advogado, cuja atuação, no âmbito judicial, é obrigatória.  (RE  244027  AgR,  Relator(a):  Min.  ELLEN  GRACIE,  Primeira  Turma,  julgado em 28/05/2002, DJ 28-06-2002 PP-00123 EMENT VOL-02075-06  PP-01289)  
CONSTITUCIONAL.  ADMINISTRATIVO.  TRIBUNAL  DE  CONTAS.  TOMADA  DE  CONTAS  ESPECIAL:  CONCEITO.  DIREITO  DE  DEFESA:  PARTICIPAÇÃO  DE  ADVOGADO.  I.  -  A  Tomada  de  Contas Especial não  constitui procedimento  administrativo disciplinar. Ela  tem por escopo a defesa da coisa pública. Busca a Corte de Contas, com tal  medida, o ressarcimento pela lesão causada ao Erário. A Tomada de Contas  é  procedimento  administrativo,  certo  que  a  extensão  da  garantia  do  contraditório  (C.F.,  art.  5º,  LV)  aos  procedimentos  administrativos  não  exige  a  adoção  da  normatividade  própria  do  processo  judicial,  em  que  é  indispensável  a  atuação  do  advogado:  AI  207.197-AgR/PR,  Ministro  Octavio  Gallotti,  "DJ"  de  05.6.98;  RE  244.027-AgR/SP,  Ministra  Ellen  Gracie, "DJ" de 28.6.2002. II. - Desnecessidade de intimação pessoal para a  sessão  de julgamento, intimados  os interessados  pela  publicação  no  órgão  oficial.  Aplicação  subsidiária  do  disposto  no  art.  236,  CPC.  Ademais,  a  publicidade  dos  atos  administrativos  dá-se  mediante  a  sua  veiculação  no  órgão oficial. III. - Mandado de Segurança indeferido.  (MS 24961, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado  em  24/11/2004,  DJ  04-03-2005  PP-00012  EMENT  VOL-02182-02  PP-00332 RT v. 94, n. 836, 2005, p. 96-103 LEXSTF v. 27, n. 316, 2005, p.  217-232 RTJ VOL-00193-01 PP-00347)
Por  mais  que  sejam  relevantes  os  cânones  que  informam  tal  ramo  do  Direito, é evidente que se faz necessário reconhecer, aqui, o descrimen. Não se está a tratar  de um mero procedimento administrativo disciplinar em que um sujeito, sobre o qual recai  a suspeita de uma falta, pode, plenipotenciário de seus direitos e prerrogativas, demonstrar  a sua inocência.
Não. Diante das condições a que submetidos os detentos, qualquer tentativa  de equiparação com os sujeitos que, do lado de cá das grades, podem, per si, fazer valer a  dignidade  da  pessoa  humana,  soa  desconstextualizada.  Lembre-se  com  ALEXANDRE  ROSA:
Assumindo-se a postura garantista - que nada mais é do que cumprir a  Lei  Maior,  Constituição  -  não  pode  ser  admitida  qualquer  situação  que  afronte os Direitos e Garantias individuais dos indivíduos que se escondem  por detrás da figura do apenado  pobre (...) Dito de outra forma, o argumento  deve  ser  universal,  ter  sentido  em  relação  ao  sistema  (coerência  e  consistência)  e  ter  consequências  aceitáveis.  (...)  Isso  porque  as  decisões  jurídicas precisam ter sentido tanto em relação ao sistema jurídico de que se  trata quanto em relação ao mundo. [O juiz (garantista) e a execução penal  por uma racionalidade consequencialista (MacCormick). Crítica  à execução  penal.  Org.  Salo  de  Carvalho. Rio  de  Janeiro:  Lumen  Juris,  2002,  p.  413-416].   -Ora,  é  incontroverso  o significativo  avanço  humanitário  alcançado  com  a  judicialização da execução penal, não sendo de bom aviso o discurso constante do aresto  guerreado - que representa, penso, significativo revés.
Colaciona-se,  neste  sentido,  a  lição  da  Professora  da  Universidade  de  Coimbra, ANABELA MIRANDA RODRIGUES: 
Pode dizer-se que, a partir de certa altura - que corresponde ao período  de  afirmação  dos  direitos  fundamentais  do  recluso  e  do  princípio  da  legalidade  na  execução  -,  o  que  estava  em  causa  já  era  mais  do  que  estabelecer  um  controle  da  execução  das  penas  e  medidas  de  segurança  privativas  de  liberdade  por  entidade  diferente  da  que  tinha  por  função  realizá-la materialmente. (...) O que estava em causa era ter-se reconhecido que a tutela efectiva dos  direitos  dos  reclusos  supõe  que  estes  possam  dirigir-se  a  órgãos  jurisdicionais. Pese  embora o labor legislativo de conformação do estatuto  jurídico do recluso  - ou, de uma certa perspectiva, exactamente por isso -  tornou-se  essencial  a  institucionalização  de  um  órgão  jurisdicional  a  que  coubesse  fiscalizar  o  âmbito  das  limitações  àqueles  direitos.  A  não  ser  assim,  estar-se-ia sempre  na  iminência  de  que  a  aplicação  prática  das leis  penitenciárias acabasse por esvaziar princípios garantísticos. (...) Entretanto,  fortalecido,  entre  nós,  o  movimento  de  afirmação  dos  direitos do recluso, a sua consolidação impunha uma protecção jurisdicional  e  um  controle  da  actividade  da  administração  penitenciária  de  elevado  perfil. (...) Do que se trata, com  efeito, é de converter a intervenção jurisdicional  em  garante  da  execução  das  penas  e  medidas  de segurança  privativas  de  liberdade,  na  medida  em  que  a  sua  modelação  afecte  directamente  os  direitos do reclusos. (Novo  olhar sobre  a questão  penitenciária.  São Paulo:  Ed. RT, 2001, p. 130-137).  
Assim,  seja  pela  questão  dos  precedentes  que  suportaram  a  Súmula  Vinculante 5, todos desvinculados da Execução Penal, seja pela necessidade sistêmica de  preservação  das  conquistas  democráticas  de  sua  judicialização,  é  imperioso  o  restabelecimento da decisão de primeiro grau.
Não ignoro a da existência de precedente desta Corte em sentido contrário  da posição ora esposada:
HABEAS  CORPUS.  EXECUÇÃO  PENAL.  FALTA  GRAVE.  SINDICÂNCIA  INSTAURADA  PARA  APURAÇÃO  DOS  FATOS.  REEDUCANDO  REGULARMENTE  OUVIDO.  PARTICIPAÇÃO  DE  ADVOGADO  DA  FUNAP.  OBSERVÂNCIA  AOS  PRINCÍPIOS  DA  AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. INEXISTE NULIDADE NA  OITIVA  DE  TESTEMUNHA  SEM  A  PRESENÇA  DO  REEDUCANDO  OU  DE  SEU  ADVOGADO.  PARECER  DO  MPF  PELA  DENEGAÇÃO  Documento: 1139725 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 30/04/2012 Página  1 1 de 14Superior Tribunal de JustiçaDO WRIT. ORDEM DENEGADA. 1.  Não  há  que se falar  em  ofensa  aos  princípios  do  contraditório  e  ampla  defesa,  se  a  sindicância  instaurada  para  apurar  falta  grave  foi  acompanhada pelo próprio reeducando e por seu advogado que apresentou  defesa  escrita  e  não  alegou,  na  oportunidade,  qualquer  nulidade  no  procedimento disciplinar. 2.  Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial. (HC  136.014/SP, Rel. Ministro  NAPOLEÃO  NUNES MAIA  FILHO,  QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 29/03/2010)
Todavia, penso ser importante desenvolver uma reflexão mais detida, em  harmonia  com  a situação  de  vulnerabilidade  do  encarcerado,  à  luz  do  devido  processo  legal.
O artigo 59 da LEP assegura o direito à ampla defesa. É de se perceber que,  in  casu,  ela  não foi  exercida  a  contento,  pois  a  oitiva  do reeducando foi  acompanhada  apenas  por  agente  penitenciária,  o  que  não se  mostra  possível. Já se  pontuou  que se  a  autodefesa é renunciável, jamais poderia sê-lo a defesa técnica. O Paciente foi ouvido sem  a  intervenção  do  defensor.  É  impensável  admitir-se  que  tal  atuação seja  apta  a sanar  a  imprestabilidade da instrução írrita. Sobre o tema, eis a compreensão firmada por esta Corte: 
HABEAS  CORPUS.  PROCESSUAL  PENAL.  CRIME  DE  ROUBO.  NULIDADE.  OITIVA  DA  VÍTIMA.  DEPOIMENTO  COLHIDO  NA  AUSÊNCIA  DE  DEFENSOR  CONSTITUÍDO  OU  NOMEADO.  VIOLAÇÃO  AOS  PRINCÍPIOS  DO  CONTRADITÓRIO  E  DA  AMPLA  DEFESA. 1. A nomeação de defensor dativo para a realização dos procedimentos  judiciais, quando ausente em juízo o advogado constituído, é ato obrigatório  a teor do disposto no art. 265, parágrafo único, do Código de Processo Penal  (antes  da  alteração realizada  pela  Lei  n.º  11.719/2008).  Precedentes  desta  Corte. 2.  Ordem  concedida  para  determinar  a  anulação  do  processo-crime  desde a realização da audiência de oitiva da vítima e, de ofício, a expedição  de  alvará  de soltura  em favor  do  ora Paciente,  caso se  encontre  preso  em  decorrência  do  presente  feito,  em  razão  do  inegável  excesso  de  prazo  resultante do fato de ser necessária a renovação da instrução criminal. (HC  112.658/SP,  Rel.  Ministra  LAURITA  VAZ,  QUINTA  TURMA,  julgado em 04/11/2008, DJe 24/11/2008)
PROCESSUAL PENAL. DEFESA. AUSÊNCIA. NULIDADE. 1 - Constatado que foram produzidos  atos de instrução (prova oral da  acusação)  sem  que  o  paciente  estivesse  assitido  por  defensor  dativo  ou  constituído,  a  nulidade  do  processo  é  flagrante,  conforme  a  dicção  da  súmula 523-STF. 2 - Ordem concedida. (HC  18.117/PE,  Rel.  Ministro  FERNANDO  GONÇALVES,  SEXTA  TURMA, julgado em 18/12/2001, DJ 18/02/2002 p. 514)
Veja-se que o Pretório Excelso, numa belíssima demonstração de respeito aos  cânones  constitucionais  em  foco,  chegou  mesmo  a  entender  que,  diante  da  complexidade  do feito, mesmo  a  nomeação  de  defensor  dativo  não seria suficiente  para  satisfazer a exigência de defesa técnica, se esta, exercida por defensor constituído, não teve  ciência,  em  prazo razoável,  da  oitiva  de  testemunha mediante  carta  precatória  em  outro  estado:
HABEAS  CORPUS . PROCESSUAL PENAL. CARTA PRECATÓRIA.  AUSÊNCIA  DE  INTIMAÇÃO  PARA  OITIVA  DE  TESTEMUNHA  NO  JUÍZO DEPRECADO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. PECULIARIDADE  DO  CASO:  TEMPO  INSUFICIENTE  PARA  DESLOCAMENTO  E  ATUAÇÃO  DO  ADVOGADO.  DEFENSOR  AD  DOC.  IMPOSSIBILIDADE DE DEFESA EFICIENTE. 1. A ausência de intimação  para  oitiva  de  testemunha  no  juízo  deprecado  não  consubstancia  constrangimento ilegal. Havendo  ciência  da  expedição  da  carta  precatória,  como  no  caso se  deu,  cabe  ao  paciente  ou  a seu  defensor  acompanhar  o  andamento  do feito  no  juízo  deprecado.  2.  Peculiaridade  do  caso. Efetiva  violação  do  princípio  da  ampla  defesa  resultante  da  impossibilidade  de  atuação da defesa técnica. O advogado do paciente teve, a partir da ciência  da expedição da carta precatória, sete dias úteis para deslocar-se do Rio de  Janeiro  a  Belém  do  Pará,  o  que,  na  prática,  inviabilizou  seu  comparecimento. 3. Nomeação de defensor dativo para  atuar em momento  importante do processo, cuja inicial contém quatrocentas páginas. Satisfação  apenas  formal  da  exigência  de  defesa  técnica  ante  a  impossibilidade  de  atuação eficiente. Ordem concedida.  (HC  91501,  Relator(a):  Min.  EROS  GRAU,  Segunda  Turma,  julgado  em  10/02/2009,  DJe-084  DIVULG  07-05-2009  PUBLIC  08-05-2009  EMENT  VOL-02359-03 PP-00448)
Em  remate,  consigne-se  que  é  inviável  pensar  em  judicialização  da  execução penal sem devido processo legal e,  este, por sua vez, desprovido de respeito à  ampla defesa. Esta que não pode prescindir de sua vertente técnica.
Ante o exposto, concedo a ordem para, cassando o acórdão atacado, anular  a sindicância para  apuração de falta grave cometida pelo Paciente,  em tese, ocorrida em  14.02.2010, bem como todos os efeitos dela decorrentes.
É como voto.
Documento: 1139725 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 30/04/2012 Página  8 de 14 Superior Tribunal de Justiça

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