Sobre a questão do exame criminológico, Fátima discordou do posicionamento do STJ dizendo o seguinte:
Mesmo andando na contramão da decisão da Corte, entendo que obrigar o juiz a considerar o exame efetuado importa em grave violação da livre apreciação do Magistrado; ainda creio que à este último é quem compete apreciar livremente as provas, não se vinculando a nenhuma delas e/ou sendo obrigado a adotá-las.
A existência da liberdade dos Magistrados é o que de fato assegura o Estado Democrático De Direito.
Ronald Dworkin, um grande jurisfilósofo, já bem explicou que o direito, per se, não passa de um conjunto de manifestações jurídicas emanadas dos mais diversos 'setores' (executivo, judiciário, et), seria apenas e tão-somente um conjunto de decisões acerca de uma determinada questão.
Assim, o Direito existiria como fato, podendo ser encontrado nas bibliotecas das universidades, nos Diários Oficiais, etc.
Neste diapasão, quando as partes divergem sobre o 'direito', a bem da verdade divergem sobre questões de fidelidade ao quanto já foi decidido sobre o tema.
Idealmente falando, considerando que o Direito seria (falando de forma sumária) apenas um conjunto de regras que limitam a atuação humana, estaria ele sujeito às mudanças existentes no grupo social.
A liberdade de um magistrado garantiria que não caíssemos num positivismo severo, pregado por Kelsen; possibilitando que o Magistrado apreciasse as questões que lhe são apresentadas do modo mais adequado à realidade fática (já que lhe incumbe, em última instância, aplicar a norma abstrato a um caso concreto).
Bom...é apenas uma opinião; a minha. Posições contrárias não estariam exatamente incorretas, assim como a minha poderia não estar totalmente (incorreta).
Abraços, excelente postagem!
De fato, Fátima, a incongruência da política criminal brasileira dá-se basicamente porque não temos política criminal. Primeiro vem uma lei e diz da desnecessidade do exame criminológico, mas a lei, que é incompleta, deixa margens para que os tribunais passem admitir o exame criminológico, desde que os juízes o façam por decisão fundamentada. Agora, o legislador já quer revigorar o dito exame e já tem decisão do STJ afirmando que o juiz se vincula ao exame (quando feito)!
Vou resumir a história: a jurisprudência do STF caminha em direção a um modelo de processo penal reativo (esta expressão é de Mirjan Damaska – autor americano), no qual prevalece o sistema adversarial e a neutralidade judicial. Acontece que este sistema vai ao encontro com o processo penal proativo, que é um processo penal próprio do Estado Social, nitidamente impositivo de política criminal, adotando o juiz uma postura mais ativa.
No modelo proativo, importa menos a palavras das partes e mais a política criminal do Estado. No modelo reativo, a decisão do processo não depende de uma política criminal do Estado.
Num Estado sem política criminal clara, como o Brasil, parece haver uma cobrança para que esta se realize no processo, mas, mesmo tendo estes anseios, ficamos frustrados quando o STF nega tais necessidades. No entanto, sabemos que o próprio STF não sabe claramente quais as conseqüências da adoção de um modelo reativo num momento em que se recobra uma retomada da política criminal.
Fui claro? É difícil ser claro em meio a uma escuridão de idéias político-criminais.
O tema é bom e vamos continuar tratando dele...
PS: Fátima, gostei do seu texto. Você sempre me chama pra briga...kkkk
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