Recebi este mês da editora Juruá a edição final de meu livro "Colisão entre Poder Punitivo do Estado e Garantia de Defesa".
Como tenho que revisar o texto do livro, entro em recesso de carnaval suspendendo as postagens por alguns dias; retornaremos no dia 04/03/2010. Até lá.
sábado, 13 de fevereiro de 2010
A redistribuição do feito decorrente da criação de vara com idêntica competência com a finalidade de igualar os acervos dos juízos e dentro da estrita norma legal, não viola o princípio do juiz natural
COMPETÊNCIA. REDISTRIBUIÇÃO. PRINCÍPIO. JUIZ NATURAL.
Quinta Turma
Na impetração, sustenta-se que, quando já definida a competência pela distribuição, resolução alguma, ainda que de criação de varas, pode ter o condão de determinar a redistribuição de processos anteriormente distribuídos, sob pena de clara e grave violação do princípio do juiz natural, que macula com a pecha de nulidade todos os atos decisórios desde então praticados por juízo incompetente. Diante disso, a Turma denegou o habeas corpus ao entendimento de que a redistribuição do feito decorrente da criação de vara com idêntica competência com a finalidade de igualar os acervos dos juízos e dentro da estrita norma legal, não viola o princípio do juiz natural, uma vez que a garantia constitucional permite posteriores alterações de competência. Observou-se que o STF já se manifestou no sentido de que inexiste violação ao referido princípio, quando ocorre redistribuição do feito em virtude de mudança na organização judiciária, visto que o art. 96, a, da CF/1988 assegura aos tribunais o direito de dispor sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais. Precedentes citados do STF: HC 91.253-MS, DJ 14/11/2007; do STJ: HC 48.746-SP, DJe 29/9/2008; HC 36.148-CE, DJ 17/4/2006; HC 44.765-MG, DJ 24/10/2005; REsp 675.262-RJ, DJ 2/5/2005; HC 41.643-CE, DJ 3/10/2005; HC 10.341-SP, DJ 22/11/1999, e RHC 891-SP, DJ 4/3/1991. HC 102.193-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 2/2/2010.
INF STJ N. 421/10
sexta-feira, 12 de fevereiro de 2010
Garantismo à brasileira
O desvirtuamento do garantismo penal para proteção dos poderosos
Já existem trabalhos prodigiosos pugnando pela atenção ao princípio da proibição da proteção deficiente na seara penal. Essa linha de pensamento, aqui no Brasil, é encabeçada pelo eminente jurista Lenio Luiz Streck (1), que assim delimita a problemática, sob um ponto de vista genérico, em seu art...
O ano legislativo que se segue aguarda o seu fim
Acompanhei a abertura do ano judiciário em Portugal. A receptividade na internet foi a de sempre, pelo que li. O representante da Ordem dos Advogados não recebeu tanto apoio dos advogados pelo seu discurso e, no geral, a crítica que se fez em Portugal é a mesma crítica que se faz ao judiciário no Brasil. Interessante como os problemas estão se repetindo.
De fato, no Brasil conta a favor a criação do Conselho Nacional de Justiça, que está mesmo nos últimos anos impondo uma revolução de gestão judiciária, mas ainda falta que o legislativo cumpra o seu papel. Como estamos em ano eleitoral e de copa do mundo, acredito que esta tarefa do legislativo somente deverá ficar para 2011. Até lá... O ano que se segue aguarda o seu fim.
Para saber mais sobre o ano judicial em Portugal:
http://jodoas.wordpress.com/2010/01/27/como-ja-se-tornou-habitual-os-discursos-na-abertura-do-ano-judiciario-satisfazem-uns-e-desagradam-outros/
Discurso de abertura do ano judicial lá em outras frequesias... Onde se lê Portugal leia-se Brasil e dá no mesmo...
"Senhor Presidente da Assembleia da República,Senhor Primeiro-Ministro,
Senhor Presidente do Supremo Tribunal de Justiça,
Senhor Ministro da Justiça,
Senhor Procurador-Geral da República,
Senhor Bastonário da Ordem dos Advogados,
Senhoras e Senhores,
A abertura do Ano Judicial é uma ocasião privilegiada para proceder a uma reflexão sobre o estado da Justiça em Portugal. Uma reflexão que se quer serena e desapaixonada, livre de condicionamentos e de preconceitos corporativos, desde logo porque a Justiça, em Portugal, atravessa um momento delicado, feito de grandes exigências.
Diversos inquéritos e estudos de opinião mostram que a Justiça portuguesa enfrenta um sério desafio de credibilidade. Trata-se de um desafio que não se dirige apenas aos operadores judiciários, mas que interpela igualmente os agentes políticos e, muito em especial, os responsáveis pela actividade legislativa.
O problema da qualidade das leis é uma questão que, como sabem, tem estado no centro das minhas preocupações. A ele me referi, nesta mesma Sala, por ocasião da abertura do Ano Judicial, em 2009.
Considero, de facto, que a ausência de qualidade legislativa é um elemento altamente perturbador do salutar funcionamento do nosso sistema de justiça. Não me refiro apenas, como é evidente, a deficiências técnico-jurídicas nos actos legislativos ou à falta de soluções normativas claras e objectivas. Se fosse só este o problema, o trabalho interpretativo e correctivo dos tribunais permitiria, em boa medida, ultrapassá-lo.
No entanto, a questão da qualidade das leis engloba outras vertentes, as quais não são passíveis de ser resolvidas pelo poder judicial, acabando este, em última linha, por ser vítima de uma situação a que é alheio.
Verifica-se, desde logo, que muitas das leis produzidas entre nós não têm adequação à realidade portuguesa. Correspondem a impulsos do legislador, muitas vezes ditados por puros motivos de índole política ou ideológica, mas não vão ao encontro das necessidades reais do País, nem permitem que os Portugueses se revejam no ordenamento jurídico nacional.
É necessário legislar com mais rigor, mas sobretudo com mais ponderação e prudência e com maior sentido de adequação à realidade. A pretensão de mudar a realidade da vida pela força da lei raramente produziu bons resultados.
Em alguns casos, as leis produzem até efeitos contrários às pretensões dos legisladores. A lei do divórcio foi aprovada para diminuir a litigiosidade mas, após ter entrado em vigor, os litígios nos tribunais de Família e Menores terão aumentado substancialmente.
Este exemplo, entre muitos outros, evidencia a necessidade de legislar em estreita articulação com os aplicadores do Direito, pois estes conhecem a realidade, possuem um saber de experiência feito, um saber que deve ser ponderado por aqueles que fazem as leis.
Por outro lado, é essencial que exista um acompanhamento rigoroso e uma monitorização permanente da forma como são aplicadas as leis estruturantes do nosso sistema jurídico.
É fundamental verificar a que resultados práticos conduzem ou podem conduzir soluções normativas que são adoptadas em domínios vitais para a segurança dos cidadãos ou para a confiança dos agentes económicos.
Quando se legisla deve ser feito um esforço sério para antecipar as consequências potenciais das soluções normativas adoptadas.
Não é difícil encontrar exemplos do que falo. No domínio do regime jurídico do divórcio, como é sabido de todos, chamei a atenção, no devido momento, para os problemas que poderiam surgir. Fi-lo em duas mensagens que dirigi à Assembleia da República, em 20 de Agosto e em 21 de Outubro de 2008, em que alertei para as dificuldades que a aplicação da lei poderia suscitar e para a possibilidade de aumento significativo da litigiosidade, tendo mesmo sugerido, aquando da promulgação, a adopção de mecanismos de acompanhamento do novo regime do divórcio.
Actualmente, os problemas suscitados pelo regime jurídico do divórcio são reconhecidos pela generalidade dos actores do sistema judicial e regozijo-me pelo facto de a nível político também já ser considerado que é necessário proceder a ajustamentos que são impostos pela própria realidade da vida.
Noutro domínio, o da responsabilidade civil extracontratual do Estado, tive igualmente oportunidade, em mensagem dirigida à Assembleia da República, em 24 de Agosto de 2007, de alertar para algumas disfunções que o novo regime continha. Também aí começam a surgir alertas relativamente aos resultados práticos a que pode conduzir a aplicação do regime em vigor e à necessidade de se realizar uma ponderação profunda sobre o equilíbrio interno dessa lei, até pelas desigualdades que a mesma potencia entre os diversos agentes do Estado.
No campo das leis processuais, com especial destaque para o Código de Processo Penal, é igualmente necessário realizar uma séria avaliação das soluções normativas adoptadas e dos resultados que produziram. Medidas acolhidas quanto à detenção fora de flagrante delito, quanto à prisão preventiva ou quanto ao prazo de conclusão de inquéritos de maior complexidade, apenas para dar alguns exemplos, conduziram a resultados que têm implicações muito sérias para a segurança dos cidadãos e para a prevenção, a investigação e o combate à criminalidade, em especial a criminalidade organizada e altamente violenta.
Finalmente, no quadro do combate à corrupção têm sido avançadas soluções normativas avulsas. No entanto, somos forçados a concluir que também aqui a legislação não se mostra ajustada à realidade, o que leva a que este tema regresse ciclicamente à agenda política, mas sem que daí tenham surgido resultados concretos considerados eficazes para a melhoria da transparência da nossa vida pública.
Minhas Senhoras e Meus Senhores,
Existe um longo e difícil caminho a percorrer no âmbito da simplificação e celeridade processuais. Mas temos de actuar com rapidez, firmeza e determinação. Creio que é possível gerar consensos para encontrar soluções, pois ninguém se revê no actual estado de coisas.
Não podemos tolerar situações como a que ocorre, há já alguns anos, no domínio da acção executiva. Um país que tem, nos seus tribunais, cerca de um milhão de execuções pendentes é um país que enfrenta um sério problema de credibilidade como Estado de direito. De nada vale proclamarmos na Constituição que Portugal se rege pelo primado da lei, quando essa lei não chega em tempo útil à vida dos cidadãos.
A competitividade e a atracção do investimento não se compadecem com uma situação que fatalmente gera falta de confiança por parte dos agentes económicos.
Os atrasos na justiça e o congestionamento dos nossos tribunais alcançaram níveis preocupantes para a imagem de Portugal, seja aos olhos dos Portugueses, seja aos olhos dos nossos parceiros da União.
A justiça é também chamada a desempenhar o seu papel no combate à crise em que vivemos. Os investidores, os accionistas, os depositantes nas instituições bancárias, os empresários e os trabalhadores necessitam de uma justiça célere, capaz de ressarcir os lesados e punir as práticas fraudulentas, sempre que estas ocorram.
Não é compreensível, por outro lado, que, no quadro actual das contas públicas, o Estado enfrente grandes dificuldades na cobrança de custas judiciais, justamente em razão dos atrasos verificados na acção executiva. De igual modo, não é compreensível, nem prestigiante, que o Estado português seja objecto de condenações nas instâncias internacionais por atrasos no funcionamento do sistema de justiça.
Ainda a este respeito, é de registar, com preocupação, a situação de pendência de processos nos tribunais tributários de 1ª Instância, com um agravamento contínuo nos últimos cinco anos das pendências globais, atingindo, em 30 de Junho de 2009, mais de 39.000 processos.
A justiça tributária está, assim, confrontada com uma situação delicada a exigir medidas urgentes, por forma a prevenir os efeitos perversos em termos de prescrição de processos, com grave prejuízo para o erário público.
Minhas Senhoras e Meus Senhores,
No ano que terminou, esteve de novo em debate uma questão recorrente no funcionamento do nosso sistema judicial. Refiro-me ao problema do segredo de justiça e do relacionamento entre os agentes judiciários e os meios de comunicação social.
É essencial que exista uma relação transparente, disciplinada e serena entre a justiça e a comunicação social, pois é dessa relação que depende, em boa medida, a imagem que o aparelho judiciário possui junto da opinião pública.
Não compete ao Presidente da República propor soluções normativas, sob pena de estar a interferir na esfera de acção própria de outros órgãos de soberania. Creio, aliás, que o problema das violações do segredo de justiça não é apenas um problema jurídico, mas também uma questão de cultura cívica e de responsabilidade.
É necessário que os operadores judiciários respeitem o segredo de justiça, como é imprescindível que os órgãos de comunicação social compreendam que não podem pactuar com uma situação que afecta princípios essenciais do Estado de direito, como o princípio da presunção de inocência.
A investigação criminal não deve ser perturbada por fugas de informação ou interferências externas. A investigação criminal tem de prosseguir o seu caminho até ao fim, com eficácia e tranquilidade.
As entidades de controlo e disciplina têm, neste domínio, que exercer uma acção mais atenta e vigilante, uma fiscalização mais rigorosa, a que se deve seguir a aplicação das devidas sanções sempre que se verifique que a lei não foi respeitada.
Sei que o cumprimento da lei é preocupação permanente dos magistrados. Sei que os magistrados portugueses actuam séria, honesta e discretamente e que, com independência, querem fazer bem o seu trabalho, como tive ocasião de frisar na Mensagem de Ano Novo que dirigi aos Portugueses. Agora, ao dirigir-me a todos os operadores judiciários, manifesto confiança e apreço pelo seu trabalho. Não duvido do seu empenho nem do seu esforço quotidiano, na difícil tarefa de lidar com leis complexas e muitos milhares de processos.
Portugal orgulha-se de ser um Estado de Direito, uma República democrática de cidadãos livres e iguais, onde ninguém está acima da lei.
Quero expressar, como Presidente da República, o meu respeito mais profundo pelos magistrados portugueses. E a todos desejo um ano judicial feito de trabalho e dedicação a uma causa comum, a causa da Justiça, a causa de Portugal.
Obrigado."
Fonte: Presidência da República
http://vexataquaestio.blogspot.com/
Mais:
[PDF] discurso do presidente sarney na abertura do ano judiciário Formato do arquivo: PDF/Adobe Acrobat - Visualização rápid
Quarta-feira, 3 de fevereiro de 2010 às 11:55 Íntegra do discurso do presidente Lula na abertura do ano Judiciário Baixar arquivo mp3
quinta-feira, 11 de fevereiro de 2010
Pedro Simon sobre a prisão do governador do DF: "que comece hoje o fim do Brasil"
O depoimento de Pedro Simon hoje no Senado resume a crise institucional por que passa o Brasil. Em sua fala, nem alegre nem triste, Simon foi preciso:
"Talvez estejamos marcando um fato histórico; que comece hoje o fim do Brasil, País mundial campeão da impunidade ... O perigo é roubar pouco...Todos são responsáveis, a começar por nós" (Pedro Simon).
Ouça todo o áudio de sua fala:
| 11/02/2010 - 17h52 |
| Senadores comentam prisão de governador do DF, José Roberto Arruda |
Discurso dos senadores Pedro Simon (PMDB-RS) e José Agripino (DEM-RN). (RadioAgência SENADO - 11'25")  |
Arma
Condenado por porte ilegal de arma sem munição é absolvido no Supremo
A funcionalidade da arma de fogo tem de ser provada por laudo de perito oficial. Esse é o entendimento da 2ª Turma, do Supremo Tribunal Federal, que aplicou a jurisprudência firmada no caso de um condenado por porte ilegal de arma de fogo. A decisão foi unânime. Após ter sido condenado em primei...
TJMS já reconhece prescrição antecipada
FEITO NÃO ESPECIFICADO. DENÚNCIA PELA PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ARTIGO 259, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CRIME DE DANO A BEM PÚBLICO. PRESCRIÇÃO PENAL RETROATIVA ANTECIPADA. EXCEPCIONALIDADE DO CASO CONCRETO. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. Impõe-se o reconhecimento da ocorrência da prescrição retroativa antecipada, se, a partir dos elementos constantes do processo, verifica-se que a pena não será aplicada em quantum que chegue próximo de evitar a extinção da punibilidade, ocorrida entre a data do fato e a do eventual recebimento da denúncia. (TJ-MS; FNE 2007.032255-0/0000-00; Campo Grande; Órgão Especial; Rel. Des. João Carlos Brandes Garcia; DJEMS 27/08/2009; Pág. 16)
quarta-feira, 10 de fevereiro de 2010
Em decisão inédita, STJ amplia a discussão da homoafetividade para a previdência privada
Parceiro do mesmo sexo tem direito a previdência privada, diz STJ
Para ministra, no caso de lacuna da lei, cabe fazer analogia. União entre pessoas do mesmo sexo configura entidade familiar, diz.
do G1 > Brasil - 09/02/10 (19 horas atrás)
Distinção entre latrocínio e homicídio como delito autônomo (acórdão TJMG)
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - LATROCÍNIO - PRELIMINAR - NULIDADE DA SENTENÇA - REJEIÇÃO - MÉRITO - DESCLASIFICAÇÃO PARA O DELITO DE HOMICÍDIO - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE 'ANIMUS FURANDI' NA CONDUTA ANTECEDENTE - SUBTRAÇÃO PATRIMONIAL POSTERIOR À VIOLÊNCIA - DESÍGNIO AUTÔNOMO - COMPETÊNCIA - TRIBUNAL DO JÚRI - PROCESSO ANULADO. RECURSO PROVIDO COM RECOMENDAÇÃO. - Se a subtração patrimonial é verificada posteriormente à morte da vítima, em desígnio autônomo, deve ser afastada a prática do crime de latrocínio, adequando-se a conduta dos agentes a delito contra a vida, impondo-se a decretação de nulidade de todo o processado, desde o oferecimento da denúncia.
(TJMG; APCR 1.0718.07.000548-0/001(1); Virginópolis; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Starling; Julg. 25/08/2009; DJEMG 22/09/2009)
APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0718.07.000548-0/001 - COMARCA DE VIRGINÓPOLIS - APELANTE(S): GUILHERME LUCAS DOS SANTOS RIBEIRO, EMERSON DE SOUZA BATISTA - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADO MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. FERNANDO STARLING
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, EM PROVER O RECURSO PARA ANULAR O PROCESSO.
Belo Horizonte, 25 de agosto de 2009.
DES. FERNANDO STARLING - Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. FERNANDO STARLING (CONVOCADO):
VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.
Preliminarmente, a defesa de ambos os apelantes alega a nulidade da sentença, haja vista que a tipificação delituosa a eles imputada não corresponde àquela descrita na exordial acusatória. Alega que, no caso em comento, trata-se de homicídio consumado e, não, latrocínio, eis que o móvel de subtração de valores da vítima não restou comprovado.
Ora, a tese sustentada, além de não condizer com a realidade, é matéria fática, portanto, de mérito, e como tal será examinada oportunamente.
De mais a mais, constata-se que a sentença foi devidamente fundamentada, pois elaborada nos moldes do determinado no artigo 93, inciso IX da Constituição Federal, e se encontra formalmente perfeita.
Com essas considerações, rejeito a preliminar de nulidade da sentença, e após constatar que nenhuma outra foi suscitada pelas partes, ou qualquer delas foi verificada que devesse ser declarada de ofício, passo ao exame do mérito.
Mérito.
Passo a analisar as apelações interpostas por Guilherme Lucas dos Santos Ribeiro e Emerson Souza Batista em conjunto, tendo em vista serem idênticas as pretensões nelas deduzidas.
Os recorrentes pretendem a desclassificação do delito de latrocínio para o crime de homicídio, alegando, para tanto, a inexistência do animus furandi, consistente na inexistência de dolo em subtrair coisa alheia móvel para si ou para outrem.
A materialidade do delito está suficientemente comprovada através das informações contidas no boletim de ocorrência de f. 09/11, do relatório de necropsia e sua complementação (f. 37, 156 e 173), do exame de vistoria em local de homicídio (f. 40/59), além do documento bancário (f. 145) e das demais provas colacionadas aos autos.
Quanto à autoria, nenhuma dúvida de sua ocorrência, aliás, os próprios réus se desincumbiram de demonstrá-las através de suas declarações.
Na fase policial (f. 60/61), Guilherme relata que teria comprado um jogo de panelas da vítima no valor de R$180,00 (cento e oitenta reais), divido em parcelas de R$60,00 (sessenta reais), e, no dia dos fatos, Cleisson foi cobrar-lhe o pagamento. Entretanto, tinha apenas R$30,00 (trinta reais), motivo pelo qual aquele não gostou, mas, mesmo assim foi embora. Posteriormente, o ofendido retornou à residência, onde se encontrava na companhia do co-réu, para exigir o pagamento do restante da parcela e, quando informado que o declarante não tinha dinheiro, "a vítima teria empurrado o declarante e seu colega; Que o declarante e Emerson ainda disseram: 'isso não vai ficar assim não'; Que em seguida Emerson foi até o quarto do declarante, pegou uma espingarda polveira, de propriedade do declarante, e a apontou para a vítima, momento em que a vítima viu a arma e disse:'melhor que esta meus irmãos tem lá em Valadares'; Que o declarante esclarece que em dado momento, a vítima caminhou em direção a Emerson', enquanto que Emerson afastava-se com a espingarda na mão e esta veio a disparar atingindo a vítima no peito". Informou ainda que colocaram o corpo no veículo da vítima e, na divisa do município de Virginópolis com Peçanha, incendiaram o carro com o corpo dentro. Por fim, nega que tenha subtraído qualquer valor do ofendido, mas não sabia explicar como um extrato bancário da vítima foi encontrado em sua residência.
Em Juízo, modifica um pouco sua versão, passando a alegar que o disparo de arma de fogo teria sido acidental e que Emerson teria colocado fogo no veículo, quando já havia deixado o local (f. 147/149).
Emerson foi ouvido quatro vezes nos autos. As primeiras versões seguem a mesma linha das declarações de Guilherme (f. 62/63 e 150/151).
Entretanto, em novas declarações a autoridade policial, informou que Guilherme desferiu um golpe na vítima, momento em que esta ficou agonizando no chão da cozinha, negando a utilização da arma de fogo. Confirma que foi o co-réu que ateou fogo no automóvel do ofendido e aduz que foi orientado por aquele assumir a autoria do homicídio e que ele confessaria o incêndio para "dividirem a culpa". Alega, ainda, que estaria sendo ameaçado pelos familiares do corréu (f. 67/67v).
Ao solicitar para ser novamente interrogado perante a autoridade judiciária, Emerson confirma as declarações prestadas à f. 61/67v, retificando as outras. Tais dizeres elucidam os delitos ao descreverem em detalhes a dinâmica dos acontecimentos (f. 239/240):
"(...) que GUILHERME recebeu a vítima na sala, sendo que houve uma discussão entre eles, a respeito da divida de GUILHERME ; que a vítima disse que receberia o dinheiro de qualquer jeito e chegou a chamar GUILHERME de vagabundo; que quando olhou para a sala, apenas percebeu que GUILHERME desferiu um golpe, com uma ferramenta com cabo de madeira, na cabeça da vítima; que o interrogando estava n sala de televisão, enquanto GUILHERME e a vítima estavam discutindo na copa da cozinha; que se assustou com o golpe e virou o rosto, mas ouviu sons de outras pancadas desferidas por GUILHERME contra a vítima, não podendo precisar quantas; (...) que realmente indicou a estrada para onde se dirigiram com o carro da vítima e esta no porta malas; que GUILHERME usou o isqueiro do declarante para atear fogo no veículo; (...)".
Insta ressaltar que tais dizeres encontram consonância nos laudos cadavéricos (f. 37,156 e 173), que atestam que a vítima teve óbito decorrente de traumatismo crânio-encefálico, produzido por instrumento contundente, com posterior carbonização. Ademais, os exames policiais de f. 52 confirmam que a presença de diversas linhas de fratura no crânio e a vistoria em local de homicídio informa a apreensão de uma ferramenta tipo cavadeira com mancha de sangue no cabo.
Portanto, dúvidas não restam acerca da participação dos ora recorrentes na morte da vítima, tanto que a defesa pede apenas a desclassificação para o delito de homicídio, alegando inexistente o animus furandi.
Neste tópico, compulsando minuciosamente todo acervo probatório colacionado aos autos, entendo que os apelantes realmente não tiveram a intenção de matar a vítima para subtrair-lhe bens.
Estou convicto que o objetivo dos agentes era praticar crime contra a vida da vítima. Isso porque não está devidamente demonstrado que os réus mataram Cleisson Gomes com a finalidade específica de ofender seu patrimônio.
Ora, delito de latrocínio é um crime complexo que exige para a sua configuração, além do animus necandi, o animus furandi antecedente, ou seja, preexistente à conduta do criminosa dos agentes.
No caso abarcado aos autos, não obstante os apelantes terem assassinado a vítima e, haver indícios de terem-lhe abatido seus bens (questão esta até mesmo controvertida, tendo em vista a negativa de subtração por parte dos apelantes), vislumbro condutas autônomas, não havendo, portanto, que se falar em roubo seguido de morte.
Nesta esteira, colaciono o seguinte julgado deste e. Sodalício:
"APELAÇÃO - LATROCÍNIO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA HOMICÍDIO SEGUIDO DE FURTO - AUSÊNCIA DE ANIMUS FURANDI NA CONDUTA INICIAL - SUBTRAÇÃO POSTERIOR - DESÍGNIO AUTÔNOMO - RECONHECIMENTO DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO A QUO - PROCESSO ANULADO AB OVO. Verificando-se das provas dos autos que o agente matou a vítima por raiva, movido pelo sentimento de vingança e, após este ato, em desígnio autônomo, subtraiu seus pertences, o crime deve ser desclassificado para homicídio seguido de furto, uma vez que, na conduta inicial do agente, não estava presente o animus furandi, elemento subjetivo da finalidade da subtração patrimonial. Diante da constatação da incompetência absoluta do juízo a quo, deve o processo ser anulado desde o seu início, remetendo-se os autos para o Tribunal do Júri" (TJMG, Ap. 485.030-0, Rel. Vieira de Brito, j. 26.04.2005).
Dessa forma, demonstrada a intenção de matar, deve ser o delito desclassificado para homicídio, de competência constitucional do Tribunal do Júri, inclusive para a capitulação adequada das condutas perpetradas pelos acusados, pelo que se impõe a declaração da nulidade do feito a partir da denúncia, inclusive.
Diante do exposto e de tudo mais que dos autos consta, REJEITO A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DOU PROVIMENTO AO RECURSO, para desclassificar o crime de latrocínio para o de homicídio, deixando a questão da cumulação com o crime de furto para análise e julgamento pelo Tribunal do Júri, sob pena de indevida interferência no ânimo dos jurados.
Determino, a remessa dos autos ao Tribunal do Júri da Comarca de Virginópolis para novo processamento dos autos.
Custas isentas, na forma do art. 804 do CPP.
Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): MÁRCIA MILANEZ e DELMIVAL DE ALMEIDA CAMPOS.
SÚMULA : RECURSO PROVIDO PARA ANULAR O PROCESSO.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0718.07.000548-0/001
terça-feira, 9 de fevereiro de 2010
Livro de José Armando Ponte
Ontem recebi do Juiz e amigo José Armando Ponte Dias Júnior o seu último livro "Controle Judicial dos Atos Discricionários da Administração Penitenciária". Vou ler com atenção.
O livro vale-se da experiência de José Armando na área penal. Professor da Universidade Estadual do RN, Armando foi juiz de execução em Mossoró, onde acumulou experiência para escrever esta obra, editada pela Editora Premius, Fortaleza. Parabéns, Armando.
Estamos agora aguardando o seu outro livro, que sairá em breve pela editora Juruá abordando agora o Direito Eleitoral.
Armando não pára...
O livro vale-se da experiência de José Armando na área penal. Professor da Universidade Estadual do RN, Armando foi juiz de execução em Mossoró, onde acumulou experiência para escrever esta obra, editada pela Editora Premius, Fortaleza. Parabéns, Armando.
Estamos agora aguardando o seu outro livro, que sairá em breve pela editora Juruá abordando agora o Direito Eleitoral.
Armando não pára...
cola eletrônica
Recebemos a visita de Thiago Aramizo Ribeiro, que noticia a inaguração de seu blog http://autoriaematerialidade.blogspot.com/
A sua primeira postagem traz que STJ que decidiu pela atipicidade da conduta de cola eletrônica, o que vem a confirmar precedentes, inclusive do STF.
Valeu, Ribeiro. Continue postando.
Cola eletronica não é crime
A sua primeira postagem traz que STJ que decidiu pela atipicidade da conduta de cola eletrônica, o que vem a confirmar precedentes, inclusive do STF.
Valeu, Ribeiro. Continue postando.
Cola eletronica não é crime
Foi noticiado pelo portal LFG, a recente decisão proferida pelo STJ que decidiu pela atipicidade da conduta de cola eletrônica.
A sexta turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu pela atipiciadade da conduta de transmitir cola utilizando-se de aparelho eletrônico em prova de vestibular.
A decisão ressalta que a conduta não pode ser abrangida pelo tipo de estelionato, já que não satisfaz todas as elementares do tipo, mesmo que seja "profundalmente reprovável social e moralmente". (HC 39.592-PI)
Segundo relata a noticia, a decisão não é inédita, havendo precedentes de tribunais federais e do Supremo Tribunal Federal.
É inafastável a reprovabilidade da conduta, no entanto, dentro do sistema penal pátrio, que é instruído por princípios constitucionais, o uso da analogia para a punição de casos como esse é inviável.
A sexta turma do Superior Tribunal de Justiça entendeu pela atipiciadade da conduta de transmitir cola utilizando-se de aparelho eletrônico em prova de vestibular.
A decisão ressalta que a conduta não pode ser abrangida pelo tipo de estelionato, já que não satisfaz todas as elementares do tipo, mesmo que seja "profundalmente reprovável social e moralmente". (HC 39.592-PI)
Segundo relata a noticia, a decisão não é inédita, havendo precedentes de tribunais federais e do Supremo Tribunal Federal.
É inafastável a reprovabilidade da conduta, no entanto, dentro do sistema penal pátrio, que é instruído por princípios constitucionais, o uso da analogia para a punição de casos como esse é inviável.
segunda-feira, 8 de fevereiro de 2010
domingo, 7 de fevereiro de 2010
Sentença em caso de roubo
Prestando contas: minha produção no ano de 2009 nas duas varas criminais onde atuo foi a seguinte:
· 310 sentenças
· 370 decisões
· 324 audiências.
SeSegue abaixo uma das minhas primeiras sentenças criminais de 2010 abordando diversos aspectos do Direito Penal:
SENTENÇA
ROUBO. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA. MATERIALIDADE E AUTORIA ELEMENTOS DE PROVA. CONFISSÃO. ROUBO. HIPÓTESE CONFIGURADA. CONDENAÇÃO.
CORRUPÇÃO DE MENORES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO PELO MINISTERIAL. SISTEMA ACUSATÓRIO. MODELO ADVERSARIAL. DIVISÃO DE FUNÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 385, CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ABSOLVIÇÃO OPERADA.
Vistos etc.,
O Ministério Público ofereceu denúncia contra T.R.A.S e B.H.L.S., incursos nas penas do art. 157, § 2º, incisos I, II e V, c/c art. 14, II, CP; e art. 1º., Lei n. 2.252/54, ambos c/c art. 61, II, h, e art. 69, do Código Penal, pelos fatos que ali descreveu.
Recebida a denúncia, os acusados foram citados, havendo a designação de audiência.
Foram ouvidas as testemunhas e interrogados os réus.
Não houve requerimento de diligências.
Nos debates da audiência, o Ministério Público analisou as provas colhidas e asseverou que restaram provadas a materialidade e a autoria do roubo majorado pelo concurso de pessoas, o qual se consumou, requerendo a condenação dos acusados nos termos da denúncia, exceto quanto ao crime do art. 244-B, em razão do qual requer a absolvição (fls. 186).
Já a defesa aduziu pela absolvição dos acusados. Quanto a T.R.A.S, diz a Defensoria Pública que o fato da vítima sentir-se amedrontada é fato subjetivo, não provocado pelo acusado. Afirmando que aas reações das pessoas, principalmente diante dos altos índices de violência, são as mais variadas possíveis, sustenta que quando o legislador prescreveu severa pena para àqueles que realizam o tipo penal do roubo, exigiu a ocorrência de violência ou grave ameaça, seguramente não realizada pelo acusado. Portanto, por não realizar o tipo penal descrito na denúncia, por falta das elementares do tipo, entende que razão não assiste para a procedência da ação penal promovida pela justiça pública em face do réu. Assim, para se falar em violência ou grave ameaça, mister se faz a ocorrência de conduta ativa capaz de assustar, ou retirar da vítima possibilidade de esboçar qualquer reação, pois, quando existir possibilidade de reação, seja através de qualquer meio em tudo se pode falar, menos em violência ou grave ameaça. No que tange à ameaça, também denominada de violência moral, caracteriza-se quando ocorre a promessa de um mal a alguém, dependente da vontade do agente. Deve, ainda, a ameaça ser contundente, ser capaz de intimidar alguém por si só, e não assustar alguém que já está assustado por outras razões. Conforme afirma, se não houve violência, e nem grave ameaça, poderia a vítima ter oferecido resistência, ou, ainda, não se sentir ameaçada. Complementa que para a consumação do crime de furto ou roubo imprescindível que o bem, injustamente apropriado pelo agente, saia da esfera de vigilância da vítima, e, ao mesmo tempo, que aquele tenha a sua posse tranqüila, em razão de que também sustenta a ocorrência de furto tentado, caso não acolhida a absolvição (fls. 194).
A Defesa de B.H.L.S. diz que, primeiramente, há que se concordar com o ilustre RMP no que tange a inexistência do delito de corrupção de menores. Afirma que o adolescente Leandro Campos Silva confessou espontaneamente que a idéia da empreitada delituosa foi sua, tendo os outros dois concordado em dela participar; também confessa que a arma usada era sua e que já havia praticado outros pequenos delitos, enquanto as vítimas informaram que em nenhum momento houve qualquer coação da parte dos Acusados sobre o adolescente, tendo este agido de moto próprio, não havendo que se falar em corrupção de menor. Por outro lado, a Defesa não concorda, absolutamente, com o entendimento do MP quando, mudando os termos iniciais da Denúncia, aduz terem os réus perpetrado o delito do art. 157, na sua forma "consumada", colacionando uma jurisprudência que nada tem de semelhante com o caso concreto, pois naquela, o agente chegou a fugir com a res furtiva, sendo preso nas proximidades do local do crime. Diz que o entendimento da RMP de que o crime tenha sido "consumado" e não "tentado", não se firma ante a realidade dos fatos, pois o que se depreende dos autos, sem qualquer sombra de dúvida, é que os Acusados foram abordados e presos pela polícia quando ainda estavam dentro da residência da vítima, sem que nada tivessem tirado de lá. Neste caso, afirma que os Acusados nada subtraíram das vítimas exatamente porque foram abordados pela polícia ainda no interior da residência daquelas, então o crime não se consumou, devendo ser reconhecido apenas na modalidade tentada. A Defesa diz que o mesmo, entretanto, não se pode dizer da violência real constante de grave ameaça e, neste caso, deve haver honestidade para reconhecer como caracterizada a grave ameaça, mas a ameaça não passara da esfera da "intimidação psicológica" já que as próprias vítimas informaram que não houve qualquer violência física. Portanto, para a Defesa, trata-se de roubo majorado na forma tentada, delito do qual o Acusado B.H.L.S. se confessa "culpado" e pelo que se mostra profundamente arrependido, sendo tal delito um fato totalmente isolado na vida deste Acusado, como provam os depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo. Diz que, além de confesso, o Acusado BRUNO HENRIQUE é réu é primário, sem antecedentes criminais de quaisquer espécies, possui boa conduta social atestada pelas testemunhas que o conhecem de remotas datas, não havendo motivos para o Ministério Público querer "piorar" a situação dos Acusados, tentando convencer o Juízo de que o crime se deu na forma consumada e não tentada.
É o relatório.
Decido.
FUNDAMENTAÇÃO
DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR
De início, cabe registrar que o art. 1º da Lei 2.252/54 foi revogado pela Lei 12.015/09, mas não houve abolitio criminis, sendo absorvido o seu conteúdo típico pela figura delitiva do Art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente.
O art. 244-B da Lei 8069/90:
“Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. 1o Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da internet. 2o As penas previstas no caput deste artigo são aumentadas de um terço no caso de a infração cometida ou induzida estar incluída no rol do art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990”.
No que tange à prática pelo acusado do crime de corrupção de menores, entende o Ministério Público que o tipo não restou comprovado nos autos. O Ministério Público ressaltou pedido de absolvição com base na falta de prova de que a ação delituosa tenha sido suficiente para surtir efeito sobre o adolescente.
Inicialmente, registro que a jurisprudência vem firmando que o crime de corrupção de menores é formal e, como tal, não depende de comprovação de resultado.
Neste sentido, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou o entendimento de que o crime de corrupção de menores é formal, de modo que a tipificação não depende de prova da efetiva e posterior corrupção do menor:
“HABEAS CORPUS. PENAL. CORRUPÇÃO DE MENORES. CRIME FORMAL. PRÉVIA CORRUPÇÃO DO ADOLESCENTE. IRRELEVÂNCIA À TIPIFICAÇÃO. CRIAÇÃO DE NOVO RISCO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. INTERPRETAÇÃO SISTÊMICA E TELEOLÓGICA DA NORMA PENAL INCRIMINADORA. TIPICIDADE DA CONDUTA RECONHECIDA. ORDEM DENEGADA. 1. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em recente julgamento (RESP 1.031.617/DF, de minha relatoria, julgado em 29/05/08, DJe 4/8/08), ratificou o entendimento de que o crime tipificado no art. 1º da Lei nº 2.252/54 é formal, ou seja, a sua caracterização independe de prova da efetiva e posterior corrupção do menor, sendo suficiente a comprovação da participação do inimputável em prática delituosa na companhia de maior de 18 anos. 2. Além disso, na mesma ocasião, o Colegiado manifestou o entendimento de que a citada norma penal incriminadora objetiva impedir tanto o ingresso como a permanência do menor no universo criminoso, sendo, portanto, irrelevante à tipificação do delito a participação anterior da criança ou do adolescente em ato infracional, porquanto do comportamento do maior de 18 anos advém a criação de novo risco ao bem jurídico tutelado. 3. Ordem denegada. (Superior Tribunal de Justiça; HC 81.833; Proc. 2007/0092546-5; DF; Quinta Turma; Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima; Julg. 04/06/2009; DJE 03/08/2009)”.
Assim também decidiu o TJDF:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO QUALIFICADO. CORRUPÇÃO DE MENORES. CRIME FORMAL. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 59, DO CP. FUNDAMENTAÇÃO. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. REDUÇÃO DA PENA. 1. A absolvição delitiva mostra-se inviável quando todo o conjunto probatório carreado nos autos demonstra, inequivocadamente, a prática descrita na denúncia. 2. Impossível a absolvição quando restar demonstrada a participação de menor nos fatos descritos na denúncia, pois o crime de corrupção de menores é delito formal e a sua caracterização independe de prova da efetiva e posterior corrupção do menor, sendo suficiente a comprovação da participação do inimputável em prática delituosa na companhia de maior de 18 anos. 3. Incabível a fixação da pena-base acima do mínimo legal, quando inexistirem circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu. 4. Se o maior atua com o propósito de obter o ganho patrimonial, sem que se demonstre a intenção de corromper o adolescente, praticando, por meio de uma única ação e com desígnio único, dois crimes diversos, ocorre concurso formal próprio entre os delitos de roubo e corrupção de menores. 5. Apelo parcialmente provido. (TJ-DF; Rec. 2003.09.1.006746-7; Ac. 361.625; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Arnoldo Camanho; DJDFTE 03/08/2009; Pág. 101).
O TJES também decidiu:
“APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO E CORRUPÇÃO DE MENORES. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. I. ABSOLVIÇÃO. FRAGILIDADE PROBATÓRIA: INOCORRÊNCIA. II. EXCLUSÃO DO DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENORES PREVISTOS NA LEI Nº 2.252/54 FACE A EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO EFETIVA DA CORRUPÇÃO: IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DO STF NO SENTIDO DE TRATAR-SE DE CRIME FORMAL, QUE NÃO EXIGE RESULTADO DA AÇÃO CRIMINOSA. III. DOSIMETRIA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA APLICADA: IMPROCEDÊNCIA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Incabível o acolhimento do pleito absolutório, pois a sentença prolatada pelo douto juízo a quo, analisou com suficiência os elementos de provas acostadas aos autos, não restando qualquer dúvida quanto à materialidade e autoria delitivas, máxime em face da detalhada confissão do apelante e dos coerentes relatos testemunhais. II - O delito de corrupção de menores previstos na Lei nº 2.252/54, surgiu sob o ideal de punir aqueles que recrutam jovens para a marginalidade, buscando se escudar em sua imputabilidade. Nesse sentido, o objetivo primário desta norma é a proteção do menor, na medida em que visa impedir o estímulo tanto do ingresso como da permanência do mesmo no universo criminoso. Por isto, os tribunais pátrios majoritariamente têm entendido tratar-se de delito formal, ou seja, que não exige resultado da ação criminosa, verificando-se que a participação do menor em fato definido como crime, ou ainda a simples incitação, já dá ensejo à consumação do delito. Precedentes do STJ e do STF. III. O artigo 59 do Código Penal, concede ao juiz margem de discriscionariedade na aplicação da pena, todavia, exigindo para tanto, que ao aplicá-la o faça de forma fundamentada, esclarecendo como chegou a determinada pena, e a quantidade aplicada, o que efetivamente foi observado pelo douto juízo a quo. Ademais, quando da análise das circunstâncias judiciais, o MM. Juiz demonstrou que algumas eram desfavoráveis ao apelante, justificando assim, a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Recurso a que se nega provimento. (TJ-ES; ACr 11070161770; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Sérgio Luiz Teixeira Gama; Julg. 10/12/2008; DJES 16/04/2009; Pág. 50)”.
Corrupção de Menores e Crime Formal. “Para a configuração do crime de corrupção de menor (Lei 2.252/54, art. 1º) é desnecessária a comprovação da efetiva corrupção da vítima, por se tratar de crime formal, que tem como objeto jurídico a ser protegido a moralidade dos menores. Ao aplicar esta orientação, a Turma indeferiu habeas corpus em que acusado pela prática dos crimes descritos no art. 213 c/c o art. 226, I, ambos do CP e no art. 1º da Lei 2.252/54 pleiteava a absolvição quanto ao crime de corrupção de menores, sob o argumento de que não fora demonstrada a chamada idoneidade moral anterior da vítima menor, prova esta imprescindível para a caracterização da tipicidade do delito. Aduziu-se, conforme ressaltado pelo Ministério Público, que o fato de ter o menor, em concurso com um agente maior, praticado fato criminoso, demonstraria, senão o ingresso em universo prejudicial ao seu sadio desenvolvimento, ao menos sua manutenção nele, o que, de igual modo, seria passível de recriminação. Nesse sentido, acrescentou-se que, estivesse já maculado ou não o caráter do menor, o crime de corrupção de menores se perfazeria, porquanto, ainda assim, estaria a conduta do agente maior a reforçar, no menor, sua tendência infracional anteriormente adquirida. Precedente citado: HC 92014/SP (DJE de 21.11.2008)”. HC 97197/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 27.10.2009. (HC-97197). Fonte: informativo.
No entanto, em tendo havido pedido de absolvição por parte do órgão acusador, entendo que cabe aplicar-se à hipótese o princípio acusatório para o fim de reconhecer-se a inconstitucionalidade da norma que permite o juiz condenar quando o órgão acusador pleiteia absolvição.
À luz do sistema acusatório, a doutrina garantista aponta que em sendo o Ministério Público titular da ação penal pública (art. 129, inc. I, CF) e, igualmente, detentor do poder sobre qualquer atividade persecutória, não caberia ao juiz agir de ofício para condenar o acusado, mesmo havendo pedido de absolvição do Ministério Público, ou decretar prisões cautelares e adotar medidas constritivas sem a provocação do titular da persecução penal.
Neste sentido, fundamenta Walter Nunes fundamenta que num sistema acusatório não cabe ao juiz exercer a função do órgão acusador, v.g., condenando quando há pedido de absolvição pelo órgão acusador:
“Há outro dispositivo que é um evidente corolário lógico do sistema inquisitivo. Trata-se do art. 385 do Código de Processo Penal, o qual expõe que, "Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição ..." Ora, um ordenamento jurídico processual penal arquitetado sob a orientação do sistema acusatório, tem como norte que cabe ao Ministério Público o exercício da ação penal, o qual é parte e deve ser tratado como tal, sendo da alçada do juiz o julgamento da causa tal como se dá a manifestação da pretensão acusatória. Se o Ministério Público, que é o dominus litis, pede a absolvição, como o juiz, em um processo penal concebido no modelo acusatório puro, pode proferir sentença condenatória? Isso só é possível em um sistema misto, como muito propriamente observou Basileu Garcia...” (SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. “Reforma Tópica do Processo Penal: inovações aos procedimentos ordinário e sumário, com o novo regime das provas e principais modificações do júri”. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 72).
Diogo Tebet da Cruz reprova a decretação de prisão preventiva de ofício pelo juiz:
“Toda essa engenharia de entregar a cada órgão distinto uma função visa única e exclusivamente preservar a neutralidade do magistrado julgador. Quanto mais Judiciário aproximar-se de atividades persecutórias, portanto parciais, mais o magistrado se tornará um juiz inquisidor, figura absolutamente estranha e repudiada pelo nosso Estado Democrático de Direito. Agrande dificuldade do processo penal moderno é compatibilizar este indispensável princípio da imparcialidade do juiz, com a busca da verdade real ou material, na medida em que a outorga de poderes instrutórios pode, ao menos psicologicamente, atingir a sua necessária neutralidade. Por este motivo, a tendência é retirar do Poder Judiciário quaisquer funções persecutórias, devendo a atividade probatória do Juiz ficar restrita à instrução criminal, assim mesmo, supletivamente, ao atuar das partes (16).
Logo, qualquer atividade persecutória do juiz, como por exemplo, a decretação de ofício de prisão preventiva, quando o Ministério Público, não por inércia, mas por não vislumbrar a necessidade da medida, não formula o pedido, fere gravemente o Princípio da Inércia da Jurisdição, que nada mais é do que a impossibilidade do exercício da jurisdição de ofício pelo juiz. Isto implica dizer que para que se mova, precisa ser provocada, segundo o brocardo nemo iudex sine actore; ne procedat iudex ex officio. Jorge Figueiredo Dias, atesta que “a imparcialidade e objectividade que, conjuntamente com a independência, são condições indispensáveis de uma autêntica decisão judicial só estarão asseguradas quando a entidade julgadora não tenha também funções de investigação preliminar e acusação das infracções, mas antes possa apenas investigar e julgar dentro dos limites que lhe são postos por uma acusação fundamentada e deduzida por um órgão diferenciado (...)” (CRUZ, Diogo Tebet da. Decretação de prisão preventiva ex officio: violação ao princípio da inércia da jurisdição e ao princípio acusatório. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.14, n.163, p. 14-15, jun. 2006).
O órgão titular da ação penal percebeu a fragilidade das provas produzidas, no sentido de não ter sido comprovada a autoria delitiva do tipo penal em questão, inexistindo, portanto, fundamento para sua condenação, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
Segundo esse dispositivo legal, o juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: I – estar provada a inexistência do fato; II – não haver prova da existência do fato; III – não constituir o fato infração penal; IV – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; V – existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena (arts. 17, 18, 19, 22 e 24, § 1º, do Código Penal); VI – não existir prova suficiente para a condenação.
Cabe esclarecer que tendo o Ministério Público vislumbrado a insuficiência de provas, descabe ao juízo imparcial realizar julgamento em sentido contrário, notadamente porque no sistema acusatório há completa separação de papéis no processo, não podendo ao juiz exercer a função de acusador e/ou assumir a titularidade da ação penal, quando o próprio titular já formou convicção segundo as provas esgotadas durante a instrução.
Não há dúvidas de que o sistema acusatório está consagrado na Constittuição de 1988 (cf. PRADO, Geraldo. "Sistema Acusatório: A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais ". 2a. ed, Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2001). Ademais, a separação de papéis entre acusador e julgador ficou com a reforma processual mais evidente.
Isto tudo é uma garantia que se consagra com o modelo processual adversarial, que foi acolhido pela reforma processual. Na verdade, o juiz pode até no curso da instrução tomar iniciativas de algumas provas, mas, uma vez concluída a instrução, não cabe ao juiz insurgir-se contra a formação de opinião do órgão acusador, sob pena de deixar de lado a imparcialidade, violando o princípio acusatório e o modelo adversarial.
Assim, há forte corrente na doutrina que não admite sequer que o juiz adote postura de iniciativa instrutória. Neste sentido, o princípio da imparcialidade limitaria “atuação concreta do juiz na causa, de modo a impedir que este adote postura tipicamente acusatória no processo, quando, por exemplo, entender deficiente a atividade desenvolvida pelo Ministério Público” (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 332-333).
Logo, não deve o juiz julgar a causa contra os limites que foram balizados pelo titular da ação penal e tampouco cabe ao juiz condenar alguém quando o próprio órgão acusador não viu motivos para tal.
Neste termos:
“Mais do que simplesmente a separação entre acusação e julgamento há, para efetivação do jus puniendi, a necessidade de que a acusação e o julgador se entendam quanto à existência de crime. Na verdade há uma relação de prejudicialidade entre o convencimento do promotor e do magistrado, melhor explicando: entendendo o MP pela não-existência de crime, não cabe ao magistrado exercer qualquer juízo de valor sobre a existência ou não do crime, uma vez que a partir desse momento o magistrado estaria atuando de ofício, ou seja, sem acusação e em flagrante desrespeito ao sistema acusatório". (FREIRE Jr., Américo Bedê. Boletim do IBCCrim, n. 152, p. 19, jul. 2005).
Deste modo, é incompatível com a Constituição o art. 385, CPP, segundo o qual “nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada”.
PELO EXPOSTO, absolvo T.R.A.S e B.H.L.S. pela figura delitiva do Art. 244-B, da Lei 8069/90, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
DO CRIME DE ROUBO
ASPECTOS RELACIONADOS À TEORIA DO CRIME
Analisando-se o que dos autos consta, verifica-se que a materialidade e a autoria do delito estão consubstanciadas no Auto de Prisão em Flagrante Delito de fls.
Pelas provas colhidas, aqui já mencionadas, verifica-se que restaram provadas a autoria e a materialidade do roubo majorado pelo concurso de pessoas.
Não há que se falar desclassificação do delito de roubo para furto tentado, visto que restou devidamente provada a ameaça praticada contra as vítimas por ocasião do fato.
Discorrendo sobre a violência exigida para a caracterização do roubo, Julio Fabbrini Mirabete, registrou:
“A violência (vis physica) consiste no desenvolvimento de força física para vencer resistência real ou suposta, de que podem resultar morte ou lesão corporal ou mesmo sem a ocorrência de tais resultados (vias de fato), assim como ocorre na denominada "trombada" (item 157.6). No caso do roubo, é necessário que a violência seja dirigida à pessoa (vis corporalis) e não à coisa, a não ser que, neste caso, repercuta na pessoa, impedindo-a de oferecer resistência à conduta da vítima” (Código Penal Interpretado. 3. ed. 2003. São Paulo: Atlas, p. 1152).
Por ocasião do seu interrogatório, os acusados afirmaram que resolveram praticar o assalto no dia do fato, tendo usado arma.
Analisemos então a prova testemunhal.
Por sua vez, a vítima declarou que foi abordada e que um dos acusados apontou-lhe uma arma. Neste sentido, a vítima MANOEL ENI DA SILVA disse que foram abordados pelos acusados; que o menor empunhava uma arma de fogo; que os acusados sabiam que o acusado tinha um cofre; que os acusados foram ao cofre e sem querer acionaram o segredo do cofre; que deram o segredo do cofre; que os acusados pegaram objetos, como celulares e outros pertences pessoais; que não recuperou essas coisas; que quando a polícia chegou eles já estavam de saída; que não havia dinheiro do cofre; que eles entraram em casa no momento em que sua esposa estava de saída; que eles chegaram e foram desligando os aparelhos telefônicos; que aparentava que eles queriam levar os aparelhos no carro de sua filha; que a polícia chegou e eles perceberam; que eles diziam que queriam abrir o cofre; que eles se aperriaram quando viu a presença da policia; que o menor estava com a arma a todo tempo; que talvez tiveram um prejuízo de uns R$ 1.000,00; que levaram um relógio, uma máquina fotográfica; que não houve agressão física; que os dois de maiores comandavam; que foram preso no quintal de sua casa.
CLEIDE DE CARVALHO DA SILVA LIMA disse que os acusados entraram em sua casa no momento em que estavam saindo da casa; que eles só falavam em um cofre; que uma pessoa que trabalhou em sua casa foi namorada de um deles e falou do cofre; que tentaram abrir o cofre e não conseguiram abrir; que no cofre havia valores mas poucos; que o menor apresentou a arma e o tempo ameaçaram; que eles não foram agressivos, mas o fato assustou muito; que colocaram a arma em suas costas; que tiveram a sorte que a polícia chegou no momento; que eles mandavam a declarante dispensar os policias apontando a arma em suas costas; que procuraram uma escada para que os acusados pudessem sair pelos fundos; que a essa altura a polícia entrou; que foi o Thiago quem controlou a ação delituosa; que não recuperaram as coisas de mais valor (celular, máquina digital e outros bens, que nem se lembra); que deu uns cem reais aos acusados; que diziam que iriam levar o cofre; que desconectaram objetos eletrônicos; que receberam uma máquina antiga e outros objetos de menos valor; que na delegacia havia várias pessoas reconhecendo os acusados.
LEANDRO CAMPOS DA SILVA disse que participou do assalto; que depois viram a polícia chegou; que foram ao quintal e lá levou um tiro na perna; que o gol era de Thiago, que trabalhava numa oficina; que conhecia os outros acusados; que fazia uns dois meses que tinha adquirido a arma por R$ 500,00; que foi ele quem teve a ideia de assaltar a casa da vítima; que não sabiam que na casa havia cofre; que colocaram dinheiro, um celular e uma máquina fotográfica em sua mochila; que tentaram mas não conseguiram abrir o cofre; que foi a segunda vez que fez um assalto; que inicialmente a ideia do assalto foi dele.
RODRIGO GOIS DE ALMEIDA disse que realizou o flagrante; que quando entraram na casa, viu que eles estavam usando a vítima como refém.
WHASHINGTON EDMILSON GOMES DA SILVA disse que entraram na residência depois que ouviram um disparo; que era o menor que estava com a arma; que o menor estava de arma em punho; que tinha na arma do menor uma munição percutida e não deflagrada.
JOSE SOUZA DA SILVA e outras testemunhas da defesa não acresceram sobre o fato.
B.H.L.S., 21 anos, disse ser culpado pelo fato e estar arrependido; que queriam assaltar a bolsa da vítima; que o menor viu o cofre; que a arma era do menor; que a ideia do fato foi de Leandro; que a ideia inicial era tomar a bolsa da vítima; que escolheram a vítima por acaso; que era em torno de 19h00; que nunca foi preso; que quando dentro da casa o menor pediu o dinheiro e o celular à vítima; que não tinham em mento o que iam fazer com o produto do roubo; que o menor não disparou a arma; que o menor colocou a arma em punho apenas no momento de tomar a bolsa; que está muito arrependido; que não usaram a vítima como escudo; que se rendeu quando a polícia entrou na casa; que tomaram cem reais da vítima.
T.R.A.S disse que Bruno e Leo anunciaram o assalto; que estava no carro; que Leo disse que ali era a casa da tia; que entrou na casa pensando ser a casa de Leo; que quando entrou na casa não viu Leo portando arma; que percebeu que era um assalto; que logo quando entrou na casa a polícia já foi chegando; que não teve tempo de sair da casa; que na faixa de dois ou três minutos depois que entrou na casa a polícia chegou; que não tinha nada combinado e não sabia previamente que os outros agentes iriam assaltar a casa; que depois que os outros agentes entraram, passou de 10 a 12 minutos para depois entrar na casa; que ficou do lado de fora da casa esperando o retorno dos outros agentes; que quando chegou os objetos já tinham sido recolhidos em cima de uma mesa; que não pegou algo na casa.
Dessa forma, a violência física, caracterizadora do crime de roubo, consiste no emprego de força física sobre a vítima, tolhendo a liberdade de seus movimentos como meio para a subtração da coisa, não sendo necessário que ocorra lesão corporal, bastando a via de fato (STF, RT 593/453). A violência do roubo não exige para o seu reconhecimento a produção de lesões corporais na vítima.
INCISO I, DO § 2º, DO ART. 157
Quanto à majorante prevista no inciso I, do § 2º, do art. 157, do Código Penal, ficou nos autos demonstrado que o acusado empregou uma arma de fogo para impor meios de subtração da coisa. Dúvida não há de que, no campo probatório, a palavra da vítima de um assalto é sumamente valiosa, desde que firme e segura. A vítima MANOEL ENI DA SILVA disse que foram abordados pelos acusados; que o menor empunhava uma arma de fogo.
Sobre a arma, a jurisprudência acolhe que é dispensável a realização de perícia (STF, 2ª T):
PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157 § 2º, I E II, DO CÓDIGO PENAL. CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CONCURSO DE DUAS OU MAIS PESSOAS. ARMA NÃO APREENDIDA. PRESCINDÍVEL APREENSÃO DA ARMA. ELEMENTOS SUFICIENTES DE CONVICÇÃO. PRECEDENTE CITADO. 1. A qualificadora de uso de arma de fogo independe da apreensão da arma, bastando, para sua incidência, que constem dos autos elementos de convicção suficientes à comprovação de tal circunstância. 2. Ordem denegada. (Supremo Tribunal Federal STF; HC 92.451-4; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Joaquim Barbosa; Julg. 09/09/2008; DJE 06/02/2009; Pág. 301) CP, art. 157
É dispensável a perícia para a ofensividade (TJMG):
ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO. CONCURSO DE AGENTES. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CONDENAÇÃO -RECURSO DA DEFESA. FRAGILIDADE PROBATÓRIA. REDUÇÃO DA PENA. PRIMARIEDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CARACTERIZAÇÃO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. IMPRESCINDIBILIDADE. APELO PROVIDO PARCIALMENTE. VOTO VENCIDO PARCIALMENTE. Se a confissão extrajudicial encontra ressonância na prova dos autos e a retratação em juízo dela se dissocia, privilegia-se a primeira. Diante de reincidência e causa especial de aumento de pena, não há falar em fixação no mínimo legal. A arma empregada pelo agente, na prática do roubo, deve possuir idoneidade lesiva, para que seja aplicada a causa especial de aumento de pena prevista no artigo 157, §2º, inciso I, do CP. V. V. P. Para a configuração da causa de aumento de pena pelo emprego de arma de fogo nos crimes de roubo, é desnecessária a apreensão, ou mesmo a realização de perícia apta a comprovar sua potencialidade lesiva, bastando que o emprego da arma seja comprovado através de prova testemunhal idônea (des. Doorgal andrada). (TJMG; APCR 1.0411.08.039462-9/0011; Matozinhos; Quarta Câmara Criminal; Rel. Des. Júlio Cezar Guttierrez; Julg. 22/04/2009; DJEMG 19/05/2009)
De qualquer modo, deve ser considerado que, conforme a regra do parágrafo único, do art. 68, Código Penal, o aumento de pena, acima do patamar mínimo, pela ocorrência de majorantes deve levar em consideração apenas uma majorante, desprezando-se as outras, que, no caso concreto poderão ser consideradas em fase anterior da pena (fase da pena-base ou fase da pena provisória).
INCISO II, DO § 2º, DO ART. 157
Com referência à majorante prevista no inciso II, do § 2º, do art. 157, do Código Penal, verifica-se que se configurou, uma vez que o delito foi praticado com o concurso de três pessoas, o que implica em maior periculosidade dos agentes, que se unem para a prática do crime, dificultando a defesa da vítima.
Houve efetivamente a concorrência de mais de uma pessoa na execução da infração penal. No que se refere à relevância causal da conduta dos agentes, verifica-se que tiveram atuação decisiva na prática do delito, tendo havido liame subjetivo entre eles, ou seja, vínculo psicológico unindo os agentes para a prática da mesma infração penal.
Observe-se que, para a configuração da qualificadora do concurso de pessoas, o que se exige é a demonstração do envolvimento de duas ou mais pessoas, sendo desnecessário sejam elas identificadas ou que todas sejam maiores.
Para a configuração da causa de aumento pelo concurso de agentes no roubo não importa que um dos agentes seja inimputável. Neste sentido:
“APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. CONCURSO DE PESSOAS. RECURSO DA DEFESA: 1) AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 157, §2º, II, POR SER O CO-AUTOR MENOR INIMPUTÁVEL. IMPOSSIBILIDADE. 2) ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA: IMPOSSIBILIDADE. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1) Restando praticado o delito de roubo em concurso de duas ou mais pessoas deverá ser reconhecida a causa de aumento de pena prevista no art. 157, §2º, II do CP, independente de ser um deles menor inimputável. 2) A pena definitiva superior a 4 anos de reclusão autoriza a fixação do regime semi-aberto de cumprimento de pena, a teor do disposto no art. 33, § 2º, "b", CP. Recurso a que se nega provimento (TJ-ES; ACr 12060041774; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Sérgio Luiz Teixeira Gama; Julg. 03/06/2009; DJES 29/06/2009; Pág. 20)”.
Não há que falar em participação de menor importância, porque, à luz da teoria do domínio do fato, aconteceu divisão de tarefas. Assim já se decidiu que “a tese de menor participação no delito, sustentada pelo apelante, não encontra qualquer amparo nas provas encaixadas nos autos, que são conclusivas ao apontarem como co-autor do crime de roubo duplamente qualificado, vez que agiu em concurso com outros dois agentes, através de uma perfeita divisão de tarefas”, de modo que “a causa geral de diminuição de pena, prevista no art. 29, § 1º, do CP, tem por destinatário o partícipe, não alcançando, portanto, o co-autor” (TJ-CE; ACr 2007.0032.1806-4/0; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Francisco Haroldo Rodrigues de Albuquerque; DJCE 20/04/2009; Pág. 44).
INCISO V, § 2º., ART. 157
A prova demonstrou a ocorrência da qualificadora do art. 157, § 2., V, do Código Penal, uma vez que os agentes mantiveram a vitima por vários minutos em seu poder, dentro de sua própria casa, restringindo a sua liberdade até que são surpreendidos pela polícia.
Neste sentido segue a jurisprudência:
“APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO QUALIFICADO E PORTE ILEGAL DE ARMA. MATERIALIDADE E AUTORIAS COMPROVADAS. Restrição a liberdade da vitima. - Ocorrência. - Valor probante do depoimento policial. - Precedentes jurisprudenciais. - Principio do in dubio pro reo. - Inaplicabilidade. - Pena-base coerentemente fixada em consonância com o artigo 59 do Código Penal. - Regime fechado corretamente determinado. – Sentença mantida. - Recurso não provido I. Inconteste a ocorrência da privação da liberdade da vitima Maristela Salata Martins, narrando esta, de forma precisa o modo pelo qual praticaram os reus o delito denunciado. II. "Ocorre roubo qualificado previsto no art. 157, § 2., V, do CP, na hipótese em que o agente mantém a vítima por cerca de 15 minutos em seu poder, restringindo a sua liberdade, tempo esse mais do que suficiente para a configuração da qualificadora, porquanto o verbo restringir, utilizado pelo legislador, e de menor intensidade que a privação referida no art. 148 do mesmo diploma legal, sendo certo que, se o período for prolongado, nasce um crime autônomo, de seqüestro e carcere privado, a ser considerado em concurso material". (RJTACRIM 50/145) III. "A prova policial só deve ser desprezada, afastada, como elemento valido e aceitável de convicção quando totalmente ausente prova judicial confirmatória ou quando desmentida, contrariada ou nulificada, pelos elementos probatórios colhidos em juízo através de regular instrução" (TJRS. Apelacao criminal n. 70005131255. Relator sylvio baptista neto. Julgado em 19/10/2004) IV. Correta a fixacao da pena, pelo juízo singular, que se ateve aos preceitos legais contidos no artigo 59 do Código Penal, ressaltando-se, que o juízo a quo fundamentou sua decisão na definição suficiente dos fatos e do direito que a sustentam, de modo a certificar a realização da hipótese de incidência da norma e os efeitos dela resultantes, observados os princípios legais que regem o ordenamento jurídico” (TJPR; Rec. 304991-8; Ac. 18632; Maringá; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Lidio José Rotoli de Macedo; Julg. 23/03/2006).
“ROUBO QUALIFICADO. ART. 157, § 2º, V, DO CP. AGENTE QUE MANTÉM A VÍTIMA POR CERCA DE QUINZE MINUTOS EM SEU PODER. CONFIGURAÇÃO. Ocorre roubo qualificado previsto no art. 157, § 2º, V, do CP, na hipótese em que o agente mantém a vítima por cerca de quinze minutos em seu poder, restringindo a sua liberdade, tempo esse mais do que suficiente para a configuração da qualificadora, porquanto o verbo "restringir", utilizado pelo legislador, é de menor intensidade que a privação referida no art. 148, do mesmo diploma legal, sendo certo que, se o período for prolongado, nasce um crime autônomo, de seqüestro e cárcere privado, a ser considerado em concurso material. (TACRIMSP; APL 1225801/5; Décima Terceira Câmara; Rel. Juiz Roberto Mortari; Julg. 06/02/2001)”.
DA TENTATIVA
Os acusados não negaram a prática do fato. No entanto, não há prova cabal de que o objeto subtraído entrou na posse dos denunciados, uma vez que eles foram detidos ainda dentro da residência da vítima. Com efeito, o que efetivamente restou provado na instrução criminal foi o roubo na forma tentada.
Os corréus deram início a atos executórios de um crime de roubo, que somente não se consumou em razão da pronta intervenção policial, que os prendeu ainda quando estavam dentro da casa da vítima.
A vítima MANOEL ENI DA SILVA disse que os acusados foram presos no quintal de sua casa. De fato, alguns bens não foram recuperados pela vítima, mas não existe qualquer evidência de que os acusados tenham sido responsáveis pelo “desaparecimento”, não se podendo presumir situação desfavorável aos denunciados.
Como se sabe, o Superior Tribunal de Justiça adotou a “teoria da apprehensio, também denominada de amotio, no que se refere à consumação do crime de roubo, bastando, portanto, que o bem subtraído passe para o poder do agente, sendo prescindível que o objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima” (STJ; AgRg-REsp 928.030; Proc. 2007/0039306-8; RS; Quinta Turma; Relª Minª Laurita Hilário Vaz; Julg. 20/08/2009; DJE 21/09/2009).
Porém, embora seja irrelevante saber se os acusados tiveram a posse pacífica da coisa roubada, deve ser reconhecida a tentativa quando os acusados ainda estão dentro da casa da vítima.
Não questiono aqui a posse pacífica ou a esfera de observação da vítima, mas apenas que não houve consumação porque a prisão acontecera antes que eles saíssem da casa.
A tentativa do crime de roubo comprova-se porque os acusados não foram sequer perseguidos pela Polícia Militar, nem chegaram a empreender fuga, não havendo mesmo inversão da posse dos bens, uma vez que os acusados foram surpreendidos ainda no local da conduta.
ASPECTOS RELATIVOS À TEORIA DA PENA
Destaque-se que os acusados confessaram espontaneamente a autoria do delito. E para o reconhecimento da atenuante, não se exige que a autoria do crime seja ignorada, bastando a confissão espontânea.
Efetivamente, a confissão espontânea da autoria do crime, pronunciada voluntariamente ou não, pelo réu, perante autoridade pública, atua como circunstância que sempre atenua a pena, ex vi do que dispõe o art. 65, III, “d”, do CP, com a redação que lhe deu a Lei 7.209/84 (STF – HC 68.641, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 05.06.1992, p. 8.429).
A denúncia descreve um roubo contra uma única vítima. Assim, quanto ao concurso de crimes (art. 70, CP), há dúvidas sobre a sua existência. Ainda que seja pacífico o entendimento de que há concurso formal quando o roubo é praticado contra mais de uma vítima, o Ministério Público perseguiu o roubo contra uma única vítima e não perseguiu a causa de aumento do art. 70, com o reconhecimento de uma de um crime de roubo em concurso formal, razão pela qual entendo que deve ser reconhecido apenas um único crime de roubo.
Pelas informações do SAJ/CTD – Sistema de Gerenciamento de Certidões do Tribunal de Justiça do Estado (fls. ), verifica-se que T.R.A.S responde a execução penal (proc. 001.07.211307-4 - remetido os autos à 1ª Vara Criminal da Comarca de Parnamirim), sendo assim reincidente. O acusado B.H.L.S. trata-se de primário.
É de se reconhecer a agravante do art. 61, I, h, porque o crime fora praticado contra maior de 60 (sessenta) anos.
Ainda, não há que falar no caso auto em direito à suspensão condicional do processo, por não preenchidos os requisitos legais do art. 89, da Lei n. 9.099/95.
CONCLUSÃO
PELO EXPOSTO, considerando tudo o mais que dos autos consta, julgo procedente a pretensão punitiva formulada na denúncia, para condenar T.R.A.S e B.H.L.S., já qualificado, como incursos nas penas do art. 157, § 2º, inciso I, II e V, c/c art. 61, I, h, todos do Código Penal, ABSOLVENDO os acusados da infração do Art. 244-B, Código Penal, na forma do art. 386, VII, CPP.
1. DA PENA DE T.R.A.S
O procedimento de aplicação da pena volta-se à aplicação de uma sanção penal necessária e suficiente para que se efetive a reprovação e a prevenção do crime. Para este fim, o art. 68 do Código Penal determina que a pena deverá ser aplicada seguindo a orientação de três fases distintas – critério trifásico – que abrangem a escolha da pena-base, a análise das circunstâncias agravantes e atenuantes e, finalmente, a verificação das causas de aumento ou diminuição da pena.
Quanto à escolha da pena-base, em especial, os limites máximos e mínimos da pena prescritos nos tipos penais incriminadores e as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal deverão ser obedecidas (culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos e circunstâncias do crime, as conseqüências do crime e o comportamento da vítima).
Desse modo, analisando-se as circunstâncias judiciais insertas no art. 59 do Código Penal, verifica-se:
CULPABILIDADE: constata-se que o juízo de reprovabilidade que recai sobre a conduta do acusado faz parte da avaliação do tipo penal, apresentando elementos de censurabilidade. A consciência demonstrou da reprovabilidade de sua conduta e a deliberada realização do tipo, apesar de consciente do impedimento legal. Durante considerável tempo, os acusados dominaram a situação delitiva, tendo previamente ajustado um plano para a prática delitiva, havendo indicação de que eles se preparam para subtrair o cofre que estava em poder da vítima.
ANTECEDENTES: em face do princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal), não serão aqui considerados como maus antecedentes os registros dos outros feitos que tramitam contra o acusado.
CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE: inexistem nos autos informações que desabonem a sua conduta social; em face do que dos autos consta, não há dados sobre sua personalidade.
MOTIVOS: a motivação do delito resultante do animus lucrandi.
CIRCUNSTÂNCIAS: pelo potencial lesivo à sociedade derivado do comportamento reprovável do acusado que, em prejuízo de toda uma coletividade. As circunstâncias do crime são desfavoráveis. RODRIGO GOIS DE ALMEIDA disse que realizou o flagrante; que quando entraram na casa, viu que eles estavam usando a vítima como refém. Como disse CLEIDE DE CARVALHO DA SILVA LIMA, “eles mandavam a declarante dispensar os policias apontando a arma em suas costas”. Houve prejuízo financeiro. Como disse a vítima MANOEL ENI DA SILVA, “o menor empunhava uma arma de fogo; que os acusados sabiam que o acusado tinha um cofre; que os acusados foram ao cofre e sem querer acionaram o segredo do cofre; que deram o segredo do cofre; ... que talvez tiveram um prejuízo de uns R$ 1.000,00; que levaram um relógio”. Com relação a THIAGO foi ele quem conduziu mais a ação, como descreveu a testemunha.
CONSEQÜÊNCIAS DO CRIME: são pertinentes ao crime em questão, não havendo recuperação de todos os bens, importando em prejuízo financeiro.
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: não estimulou a prática do delito.
Em assim sendo, fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão.
Compenso a agravante de reincidência com a de confissão.
Agravo em seis meses por ser o crime cometido contra idoso.
Considerando o concurso de três pessoas, aumento a pena em 1/5 (um quinto), sem desprezar a regra do parágrafo único do art. 68 do CP.
Considerando a tentativa e o iter criminis percorrido, diminuo a pena em 1/3 (um terço), TORNANDO A PENA DEFINITIVA EM CINCO ANOS, DOIS MESES E DOZE DIAS.
Na pena de multa, considero que esta pena segue o critério de duas etapas (TJMG):
“APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. CONCURSO FORMAL. CARACTERIZAÇÃO. AÇÃO ÚNICA, DOIS CRIMES, VÍTIMAS DIFERENTES. MULTA. APLICAÇÃO PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE, COM EXTENSÃO. Configura-se o concurso formal do art. 70 do CP quando o agente, mediante uma só ação, pratica crimes de roubo contra duas vítimas diferentes, no mesmo instante e local. A aplicação da pena de multa tem de observar duas etapas. A primeira, de caráter objetivo, deve-se estribar nas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, e a segunda, de natureza subjetiva, diz respeito a equivalência à situação econômica do apenado (art. 49, do CP) (TJ-MG; APCR 1.0362.08.090238-4/0011; João Monlevade; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Eduardo Brum; Julg. 10/02/2009; DJEMG 17/02/2009)”.
Assim, quanto à pena de multa, em virtude das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, já analisadas, fixo-a em 30 (trinta) dias. Atendendo à situação econômica do acusado, de acordo com o que dispõe o art. 60 do Código Penal, estabeleço o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, devendo a pena de multa ser paga ao fundo penitenciário, dentro de dez dias de transitada em julgado a sentença, tudo de conformidade com os arts. 49 e 50, ambos do Código Penal.
1.1. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA E DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
Assim, considerando que o réu teve pena fixada entre 4 e 8 anos e, observando os critérios objetivos do art. 33, bem como a circunstância de o réu tratar-se de reincidente, fixo o regime inicial fechado, cabendo à Execução observar a detração penal.
Neste sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça:
“...5. O regime fechado estabelecido no acórdão, não obstante a pena não tenha ultrapassado 8 anos, justifica-se, uma vez que o réu é reincidente específico. 6. Ordem parcialmente concedida, tão-só e apenas para que seja fixado no mínimo (1/3) o percentual referente à causa de aumento de pena do art. 157, § 2. do CPB. (Superior Tribunal de Justiça STJ; HC 98.425; Proc. 2008/0005401-2; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho; Julg. 18/12/2008; DJE 16/02/2009) CP, art. 157
Ressalte-se que as circunstâncias judiciais são favoráveis, mas o réu trata-se de reincidente, com sentença transita em julgado antes da prática do fato objeto deste processo.
Assim, não cabe fixar o regime semi-aberto, porque este regime somente estaria reservados a sentenciados até oito anos e não-reincidentes.
Havendo reincidência, deve-se impor regime mais gravoso ao que seria aplicado ao sentenciado não-reincidente, ou seja, resta fixar o regime fechado para cumprimento inicial de pena.
Considerando que a pena ficou acima de quatro anos e que o réu é reincidente, fixo como regime inicial obrigatório o fechado.
Quanto ao direito de apelar em liberdade, há impedimento, visto que o acusado teve regime fechado fixado.
Conforme se tem decidido, tanto para autorizar o recurso em liberdade, como para negá-lo, deverá o juiz fundamentar (STJ, RESP 89175/SP, 5ª T., Rel. Min. José Dantas, DJU 16.3.98, p. 196).
A Convenção Americana sobre os Direito Humanos, de 18 de julho de 1978, vigente entre nós a partir de Decreto presidencial de 09 de novembro de 1992 (DOU, p. 15.562), impede toda e qualquer forma de prisão obrigatória.
Luís Flávio Gomes alumbra que: "Ocorre que a prisão daí derivada não pode ser 'automática'. Só se justifica quando fundamentada. (…) É tão correto afirmar que o reincidente ou com mais antecedentes nem sempre automaticamente será preso, como que o primário nem sempre automaticamente ficará solto". Para o autor, a prisão decorrente da sentença condenatória deve ser de natureza cautelar, portanto, justificada com os elementos do art. 312, do Código de Processo Penal (GOMES, Luiz Flávio. "Direito de Apelar em Liberdade". São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996, p. 182.).
Não há dúvida que “a exigência de prisão provisória para apelar não ofende a garantia constitucional de inocência, principalmente se o processo versa sobre crime com emprego de grave ameaça ou violência, sendo irrelevantes, portanto, os eventuais bons antecedentes ou a primariedade do agente” (7.ª Câm. de Férias do TACrimSP, HC 316.858/6 - j. 29.01.1998 - Rel. Juiz Luiz Ambra, Comarca de Campinas, 3.ª VC (Proc 423/95), Impetrante: José Carlos Trolezi; Sandra Regina Silva Scocia; Paciente: Ludmar Silva Scocia).
Portanto, nego ao condenado cautelarmente, o direito de recorrer em liberdade, notadamente porque responderam o processo preso e, agora com a culpa formada, persistem ainda mais os requisitos do art. 312, do Código de Processo Penal.
Neste sentido;
“...3. Persistindo com o advento da sentença condenatória os motivos ensejadores da prisão preventiva, deve ser negado à ré o direito de recorrer em liberdade, eis que esse direito, assim como todos os outros previstos no ordenamento jurídico, não é absoluto e deve ser avaliado conforme a circunstância fática concreta. 4. Ordem denegada” (Superior Tribunal de Justiça STJ; HC 111.251; Proc. 2008/0158537-3; SP; Sexta Turma; Relª Min. Jane Silva; Julg. 06/02/2009; DJE 02/03/2009).
Entendendo que o princípio da não-culpabilidade não é absoluto:
“...2. A despeito do princípio da presunção de inocência, não tem direito de recorrer em liberdade o acusado que permaneceu justificadamente preso durante toda a instrução criminal. 3. Habeas corpus denegado” (Superior Tribunal de Justiça; HC 120.504; Proc. 2008/0250470-3; SP; Quinta Turma; Relª Min. Laurita Hilário Vaz; Julg. 18/12/2008; DJE 09/02/2009).
É necessário manter-se a prisão cautelar como garantia da ordem pública e para a aplicação da lei processual, principalmente porque o sentenciado permaneceu preso durante a instrução e não será agora, já condenados a pena em regime fechado, com circunstâncias judiciais desfavoráveis, que terá direito à liberdade.
2. DA PENA DE B.H.L.S.
Desse modo, analisando-se as circunstâncias judiciais insertas no art. 59 do Código Penal, verifica-se:
CULPABILIDADE: constata-se que o juízo de reprovabilidade que recai sobre a conduta do acusado faz parte da avaliação do tipo penal, apresentando elementos de censurabilidade. A consciência demonstrou da reprovabilidade de sua conduta e a deliberada realização do tipo, apesar de consciente do impedimento legal. Durante considerável tempo, os acusados dominaram a situação delitiva, tendo previamente ajustado um plano para a prática delitiva, havendo indicação de que eles se preparam para subtrair o cofre que estava em poder da vítima.
ANTECEDENTES: em face do princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal), não serão aqui considerados como maus antecedentes os registros dos outros feitos que tramitam contra o acusado.
CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE: inexistem nos autos informações que desabonem a sua conduta social; em face do que dos autos consta, não há dados sobre sua personalidade.
MOTIVOS: a motivação do delito resultante do animus lucrandi.
CIRCUNSTÂNCIAS: pelo potencial lesivo à sociedade derivado do comportamento reprovável do acusado que, em prejuízo de toda uma coletividade. As circunstâncias do crime são desfavoráveis. RODRIGO GOIS DE ALMEIDA disse que realizou o flagrante; que quando entraram na casa, viu que eles estavam usando a vítima como refém. Como disse CLEIDE DE CARVALHO DA SILVA LIMA, “eles mandavam a declarante dispensar os policias apontando a arma em suas costas”. Houve prejuízo financeiro. Como disse a vítima MANOEL ENI DA SILVA, “o menor empunhava uma arma de fogo; que os acusados sabiam que o acusado tinha um cofre; que os acusados foram ao cofre e sem querer acionaram o segredo do cofre; que deram o segredo do cofre; ... que talvez tiveram um prejuízo de uns R$ 1.000,00; que levaram um relógio”. No entanto, com relação a B.H.L.S. não foi ele quem conduziu mais a ação, como aconteceu com Thiago. Também considero que B.H.L.S. tem apenas 21 anos.
CONSEQÜÊNCIAS DO CRIME: são pertinentes ao crime em questão, não havendo recuperação de todos os bens, importando em prejuízo financeiro.
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: não estimulou a prática do delito.
Em assim sendo, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e seis meses de reclusão.
Atenuo a pena em seis meses pela confissão. O réu é primário.
Agravo em quatro meses por ser o crime praticado contra idoso.
Considerando o concurso de três pessoas, aumento a pena em 1/5 (um quinto), sem desprezar a regra do parágrafo único do art. 68 do CP.
Considerando a tentativa e o iter criminis percorrido, diminuo a pena em 1/3 (um terço), TORNANDO A PENA DEFINITIVA EM QUATRO ANOS, TRÊS MESES E SEIS DIAS.
Quanto à pena de multa, em virtude das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, já analisadas, fixo-a em 20 (vinte) dias. Atendendo à situação econômica do acusado, de acordo com o que dispõe o art. 60 do Código Penal, estabeleço o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato, devendo a pena de multa ser paga ao fundo penitenciário, dentro de dez dias de transitada em julgado a sentença, tudo de conformidade com os arts. 49 e 50, ambos do Código Penal.
2.1. REGIME E DIREITO AO RECURSO EM LIBERDADE
Ficando a pena acima de quatro anos e tendo o réu respondido o processo em liberdade, fixo para o sentenciado o regime semiaberto, com direito de recorrer em liberdade.
3. DISPOSIÇÕES COMUNS AOS RÉUS
3.1. PENA SUBSTITUTIVA E SUSPENSÃO DA PENA
Inadmissível, na hipótese dos autos, a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, em face do disposto no art. 44, inciso I, do Código Penal, posto que se trata de crime cometido com violência à pessoa. Por outro lado, em se tratando de pena superior a 02 (dois) anos de reclusão, não é possível também a suspensão condicional da penal (art. 77, caput, CP), não se verificando, ademais, a hipótese prevista no art. 77, parágrafo 2º, do Código Penal.
3.2. DISPOSIÇÕES FINAIS
Condeno ainda os acusados ao pagamento das custas processuais.
Certificado o trânsito em julgado:
a) lancem-se os nomes dos réus no rol dos culpados e comunique-se à Corregedoria da Justiça deste Estado;
b) oficie-se ao Tribunal Regional Eleitoral, para efeito do art. 15, inciso III, da Constituição Federal, que consiste na suspensão dos direitos políticos dos acusados;
c) expeçam-se guias de recolhimento para a execução, nos termos dos arts. 105 e 106 da Lei 7.210/84, remetendo-se-as ao Juízo da 12ª Vara Criminal desta Comarca;
d) remetam-se os Boletins Individuais do acusado, devidamente preenchidos, ao Instituto Técnico-Científico de Polícia – ITEP, para fim de estatística, nos termos do art. 809 do Código de Processo Penal;
e) comunique-se ao distribuidor.
Publique-se (art. 389, CPP).
Registre-se (art. 389, in fine, CPP).
Intimações e publicações em audiência.
NATAL, ............
FÁBIO WELLINGTON ATAÍDE ALVES
JUIZ DE DIREITO
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