O sexo precisa de fundamentação? Decisao do STJ age seletivamente, expondo a estigmatização do sistema penal

Que decisão é esta?

Para a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a presunção de violência no crime de estupro tem caráter relativo e pode ser afastada diante da realidade concreta. A decisão diz respeito ao artigo 224 do Código Penal (CP), revogado em 2009. 

Segundo a relatora, ministra Maria Thereza de Assis Moura, não se pode considerar crime o ato que não viola o bem jurídico tutelado – no caso, a liberdade sexual. Isso porque as menores a que se referia o processo julgado se prostituíam havia tempos quando do suposto crime. 

Esta decisao age seletivamente, expondo a estigmatização do sistema penal. Ainda que o garantismo estabeleça como princípio básico a vedaçáo de julgamentos morais, o STJ expõe postura que levanta toda proteção ao bem jurídico a partir de juízos descriminatóios (e discriminatórios).

Nao nos cabe julgar a conduta moral de uma vítima e entender assim  que o abuso de seus direitos seja normal e não desviante.

Ademais, devemos fixar  que, em se tratando de crianças, o sexo deve ser prima facie proibido, a menos na cabeça de quem estupra.

Mas por que o sexo precisa de fundamentação? Fundamentação?  O Sexo é prima facie proibido ou permitido? A revolução sexual não veio justamente para romper com o modelo de sexo prima facie proibido?

Michellee Madden Dempsey e Jonathan Herringo se propuseram a responder essas questões num artigo abordando a necessidade de justificação da penetração sexual (Why sexual penetration requires justification).

A penetração sexual pode sim necessitar de justificação. Para responder as questões existem basicamente duas correntes. 

A primeira corrente teórica (predominante) entende que a penetração não precisa de justificação; deixa, portanto, a justificação para o momento anterior à penetração. Estes teóricos entendem que a penetração NÃO É EM SI um ato de violência e, como tal, a justificação fica para um momento anterior. 

No entanto, já há um segundo movimento teórico propondo que a justificação seja da própria penetração.

Muito mais radical, esta segunda corrente proclama que a penetração é um ato de força e como tal submete a mulher à condição de objeto. 

Dessa forma, a penetração pode ser constatada como violência imediatamente - prima facie. Noto que esta corrente é a que PROTEGE BENS JURÍDICOS-PENAS SEM ESTIGMATIZAR e assim está bem preconizada em nosso código penal ao criminalizar  a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos ou pessoa vulnerável (Art. 217-A).