sexta-feira, 25 de setembro de 2009

Súmula 171 é inconstitucional

Miguel escreveu-me com a seguinte questão:

A súmla 171 do STJ sempre me intrigou pelo fato de que nunca encontrei uma justificativa para a discriminação por ela ela trazida.
Pesquisei em algumas doutrinas e inclusive na jurisprudência do STJ, mas não encontrei o porquê do tratamento diferenciado (mais severo) àqueles condenados por crimes tipificados em leis especiais.

Creio que a vedação trazida pela súmula exista em função da impossibilidade da conversão da pena de multa em pena privativa de liberdade, trazida pela Lei 9.268/96 (coincidência, ou não, ano de edição da súmula 171). De qualquer forma, essa constatação não esclarece o motivo do tratamento mais severo para as leis especiais.

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A Súm. 171 do STJ prescreve assim: “Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa”.

Esta Súmula decorre de uma corrente jurisprudencial predominante à época da antiga lei de drogas (Lei n. 6.368/76). Esta lei tinha um sistema próprio de multa e, em razão disso, havia decisões que inviabilizavam a substituição da pena privativa por multa quando a multa fosse a prevista naquela lei especial (Lei n. 6.368/76); entendia-se que o sistema de substituição da lei especial era incompatível com a regra geral do Código Penal.

O equívoco da Súmula foi apenas referir-se a “lei especial”, sem dizer qual lei especial. Sequer foi especificado que as leis especiais deveriam vedar a tal substituição. Na verdade, não há nenhuma lei que proíba a substituição e mesmo que exista haverá duvidosa constitucionalidade nesta regra.

Atualmente, a política criminal tende a diminuir as medidas penalizadoras como esta. Até os crimes hediondos admitem progressão! Parece absurdo ainda persistir uma medida penalizadoras como esta. Sabemos que as multas aplicadas em leis especiais seguem em regra o regime de fixação de pena pecuniária do Código Penal, não se justificando restringir a substituição das penas privativas apenas porque previstas em lei especial. Neste caso, não há que fazer diferença entre Direito Penal comum e Direito Penal espcial.

Hoje, notadamente depois da revogação desta lei, sigo a corrente doutrinária que reputa esta Súmula inconstitucional.

Contudo, embora a Súmula n. 171, STJ, seja imcompatível com a Constituição, por violar o princípio da isonomia, dando tratamento diferenciado apenas por que a multa está prevista em lei especial, a jurisprudência ainda segue aplicando a sua orientação.

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Ps: Este ano já escrevi sobre esta súmula no blog. Confira a postagem "Não já está na hora de cancelar a súmula 171, STJ?", onde trago um julgado do TJMS ainda defendendo a vigência da Súmula.

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