Violência doméstica: decisão do STJ prejudica conciliações familiares

Sobre a ação penal do crime de lesão corporal decorrente de violência doméstica, a jurisprudência tem se orientado por duas posições. A primeira prefere entender que se trata de ação penal INCONDICIONADA:

“O crime de lesão corporal praticado com violência doméstica contra a mulher, com a vigência da Lei nº 11.340/06 (Lei Maria da penha), tornou-se de ação penal pública incondicionada, prescindindo, portanto, de direito de representação. Ordem denegada” (TJ-ES; HC 100080007139; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 14/05/2008; DJES 05/06/2008; Pág. 115).

Esta é a posição de Gomes, Bianchini, mas apenas nos crimes dolosos.
A segunda corrente entende que se trata de AÇÃO CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO, porque o art. 41 da 11.340/06 deve ser interpretado em consonância com o art. 16 desta mesma lei.
Assim decidiu o TJMG:

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. NULIDADE INEXISTENTE. PRELIMINAR REJEITADA. AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA. DECISÃO MANTIDA-PRELIMINAR REJEITADA E RECURSO PROVIDO. - Nos crimes de lesão corporal culposa ou dolosa simples que atinge a mulher no âmbito familiar, tratados pela Lei nº 11.340/06 (Lei Maria da Penha), a ação penal é pública condicionada à representação, podendo haver a retratação da ofendida” (TJ-MG; RSE 1.0024.07.564783-4/0011; Belo Horizonte; Quarta Câmara Criminal; Rel. Des. Ediwal José de Morais; Julg. 21/05/2008; DJEMG 11/06/2008)

No mesmo sentido:

TJ-MS; RSE 2007.029485-9/0000-00; Chapadão do Sul; Primeira Turma Criminal; Rel. Desig. Des. Romero Osme Dias Lopes; DJEMS 12/02/2008; Pág. 36.
TJ-PB; RSE 037.2006.005046-7/001; Sousa; Rel. Des. Joás de Brito Pereira Filho; DJPB 15/05/2008; Pág. 8.

Esta é a nossa posição e a de Maria Berenice Dias.
No entanto, a 6ª Turma do STJ decidiu-se pela primeira corrente. A Turma, por maioria, manteve o entendimento de que, aos crimes da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), nos termos do art. 41, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei n. 9.099/1995. Outrossim, independe de representação da vítima a propositura da ação penal pelo Ministério Público em casos de lesão corporal leve ou culposa resultante de violência doméstica, familiar ou íntima. Ficaram vencidos o Min. Nilson Naves e a Min. Maria Thereza de Assis Moura, que admitiam a representação com base no art. 16 da citada lei. HC 108.098-PE, Rel. originário Min. Nilson Naves, Rel. para acórdão Min. Paulo Gallotti, julgado em 23/9/2008.
Esta orientação impede, no entanto, a retratação da representação e igualmente a obtenção de uma conciliação familiar. Assim, a posição do STJ não favorece que se restabeleça a ordem doméstica, mas exige uma intervenção penal mais drástica. Efetivamente, o direito punitivo caminha para soluções alternativas à jurisdição e não pondemos entender que a questão familiar passe obrigatoriamente por uma idéia de intervenção punitiva.
Está dado o recado.