Em caso de roubo sem a apreensão da arma de fogo torna-se impossível apurar a ofensividade do artefato usado para perpetrar a ameaça ou violência. Como decidiu o Superior Tribunal de Justiça, "a necessidade de apreensão da arma de fogo para a implementação da causa de aumento de pena do inciso I, do § 2º, do art. 157, do Código Penal, tem a mesma raiz exegética presente na revogação da Súmula n. 174".
No entanto, havendo motivo para a não realização da perícia, o exame técnico de lesividade da arma pode ser suprido por prova testemunhal, nos termos do art. 167 do Código de Processo. No caso, verifico que é impossível suprir tal prova porque não houve sequer testemunhas presenciais que atestem tratar-se a arma de um simulacro ou de objeto verdadeiro, capaz de causar algum dano à vítima. Por outro lado, não houve qualquer disparo de arma de fogo, a justificar o reconhecimento da ofensividade da arma.
O STJ já decidiu pela possibilidade de reconhecimento da majorante sem a apreensão da arma, mas havendo dúvida quanto à sua lesividade, deve-se afastar esta causa de aumento.
Neste mesmo sentido decidiu a 5ª Turma:
"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. MAJORANTE. EMPREGO DE ARMA. CONFIGURAÇÃO. NÃO APREENSÃO. ART. 167 DO CPP. I - O exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando tenham estes desaparecido, ex vi do art. 167 do Código de Processo Penal. II – Esse entendimento deve ser aplicado no que concerne à verificação de ocorrência ou não da majorante do emprego de arma no crime de roubo, caso contrário o cancelamento da Súmula nº 174 do STJ seria, em boa parte, inócuo. III - No caso concreto, há dúvida relevante sobre o motivo da não apreensão da arma de fogo, o que atrai a incidência do disposto no art. 167 do CPP. Dessa forma, existindo nos autos depoimentos testemunhais que comprovam a sua efetiva utilização, não há como afastar a aplicação da majorante. Writ denegado. (Superior Tribunal de Justiça STJ; HC 94.252; Proc. 2007/0265696-1; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Felix Fischer; Julg. 27/03/2008; DJE 09/06/2008)".
A 6ª Turma é mais abrangente:
"HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. NÃO APREENSÃO DA ARMA. DISPENSABILIDADE PARA A CARACTERIZAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO, QUANDO PROVADA A SUA UTILIZAÇÃO POR OUTROS MEIOS. 1. A despeito de não ter sido a arma apreendida, o seu efetivo uso quando da ação delituosa restou devidamente comprovado pelo firme depoimento das vítimas e dos policiais que efetuaram as prisões em flagrante delito, de forma suficiente à caracterização da causa especial de aumento, prevista no § 2º, inciso I, do art. 157 do Código Penal. 2. Ordem denegada. (Superior Tribunal de Justiça STJ; HC 94.824; Proc. 2007/0272848-1; SP; Quinta Turma; Relª Min. Laurita Hilário Vaz; Julg. 08/05/2008; DJE 02/06/2008)"
Ou seja, depois do cancelamento da Súmula nº 174 (no crime de roubo, a intimidação feita com arma de brinquedo autoriza o aumento da pena) pela Terceira Seção do STJ (DJU 31.10.1996), passou-se a exigir para a causa de aumento em questão a comprovação da ofensividade, o que reclama, por via de conseqüência, a realização de perícia técnica para se verificar se a arma empregada no roubo possui lesividade, sob pena de não se reconhecer a causa de aumento.
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