Sentença: princípio da insignificância e corrupção de menores

S E N T E N Ç A

ROUBO. DESCLASSIFICAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. ART. 155, § 4º, CP. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NO ASPECTO FORMAL. SUBTRAÇÃO DE OITO PÃES, DOIS LIMÕES, UM ACHOCOLATADO, UM SUCO EM PÓ MARCA FRESCH. INEXISTÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. ABSOLVIÇÃO POR INSIGNIFICANTE LESÃO AO BEM JURÍDICO. ABSOLVIÇÃO.

Vistos, etc.

LEANDRO VITORINO DOS SANTOS, FLÁVIO VICENTE DANTAS (FALECIDO) e CARLOS SILVA BRITO, já qualificados nos autos do processo em epígrafe, foram denunciados pela prática do crime definido no art. 157, §2, II, do Código Penal Brasileiro, e artigo 1º  da Lei n. 2.252/54, por ter subtraído para si coisa alheia móvel.

Recebida à denúncia em 29/08/06 (fls. 101).

Óbito de um dos réus, com extinção de punibilidade (fls. 113-7.)

Assumi esta Vara Criminal como Juiz Auxiliar em janeiro de 2009.

LEANDRO VITORINO DOS SANTOS apresenta resposta (fls. 137).

Suspenso processo quanto a CARLOS SILVA BRITO (fls. 157).

Retomou-se o andamento quanto a CARLOS SILVA BRITO, tendo a Defensoria apresentado resposta em audiência (fls. 172).

Foram ouvidas as testemunhas e interrogados os réus.

As partes apresentaram suas razões finais, tendo o Ministério Público pugnado pela desclassificação para furto por arrebatamento, pedindo a absolvição pela figura do artigo 1º  da Lei n. 2.252/54.

É  o  relatório.

DECIDO:

FUNDAMENTAÇÃO

ANÁLISE DA CONFIGURAÇÃO FORMAL DO DELITO DE FURTO. TIPICIDADE FORMAL CARACTERIZADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO

Restou comprovado, pela coleta de provas produzidas na instrução criminal, a configuração formal do crime de furto qualificado, mediante o concurso de agentes para a consecução do fato delituoso.

A prova demonstrou que os acusados concorreram para o fato, tanto pelos depoimentos testemunhais e como pela palavra da vítima.

Como se verifica pela provas testemunhais, o objeto subtraído foi localizado em poder dos acusados, os quais foram reconhecidos pela vítima.

A testemunha MILSON DE MOURA GOMES disse que foram acionados pela vítima e que prenderam em flagrante quatro a cinco pessoas com os pertences subtraídos da vítima.

A vítima GEOVANNY DE SOUZA confirmou que houve a prática da materialidade e autoria delitiva, tendo os bens saído da sua esfera de vigilância por força de ação dos acusados presentes à audiência, não havendo dúvida com relação ao reconhecimento de LEANDRO VITORINO DOS SANTOS  e CARLOS SILVA BRITO. Para a vítima, a agressão “foi apenas para tirar o celular de sua mão”. Ainda segundo a vítima, três pessoas o abordaram e levaram os seus pertences, tendo havida a prisão por parte de policiais.

Assiste inteira razão ao Ministério Público no tocante à falta de provas concretas no tocante a elementar de grave ameaça ou violência, devendo, assim, ser operada a desclassificação para a modalidade do furto.

O réu CARLOS SILVA DE BRITO disse que estava em companhia de um menor e de Flávio e que LEANDRO VITORINO DOS SANTOS não estava presente. Durante o interrogatório, CARLOS SILVA BRITO nega a autoria delitiva, não sabendo informar quem era o menor de idade. Posteriormente, CARLOS SILVA BRITO confessou a autoria delitiva, afastando a participação de LEANDRO VITORINO DOS SANTOS.

O réu LEANDRO VITORINO DOS SANTOS negou a autoria delitiva dizendo que estava seguindo sozinho.

Por ocasião do seu interrogatório, CARLOS SILVA BRITO confessou a autoria delitiva (fls. ) e LEANDRO VITORINO DOS SANTOS a negou. Concluída a instrução probatória, a prova trazida aos autos demonstra que os fatos se passaram de forma diversa da relatada de início, uma vez que há dúvida quanto à circunstância de terem os acusados efetivamente usado violência ou grave ameaça.

Procede o que registra o Ministério Público:

"Cuida-se de Ação Penal Pública movida em desfavor dos denunciados LEANDRO VITORINO DOS SANTOS e CARLOS SILVA BRITO, a quem se imputou os crimes previstos no artigo 157, § 2°. Inciso II do Código Penal e, artigo 1º  da Lei n. 2.252/54. Iniciando pelo delito de corrupção de menores, observa esta Promotoria de Justiça que referida legislação foi revogada, contudo, o crime de corrupção de menores foi recepcionado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Contudo, a instrução probatória não fez prova suficiente quanto à autoria e materialidade do delito. Os menores não foram mais localizados. Não foram ouvidos em Juízo. No tocante ao crime de roubo, majorado pelo concurso de pessoas, a prova produzida demonstrou que, na verdade, a subtração dos pertences da vítima, não foi realizada com violência ou ameaça contra à vítima. Os denunciados juntamente com outros dois menores, bem como, em companhia do denunciado Flávio, já falecido, subtraíram os objetos da vítima mediante arrebatamento, o qual foi possível em face da desvantagem em que se viu a vítima, diante de quatro homens, todos querendo lhe agredir e subtrair os seus objetos. A participação dos denunciados aqui presentes ficou fartamente provada, em que pese a negativa do denunciado LEANDRO VITORINO, cujo depoimentos não obteve  apoio das provas testemunhais ou das declarações prestadas pela vítima. Os Policiais Militares informaram nesta audiência que efetivamente participaram da prisão dos denunciados, sendo que ainda viram quando os denunciados investiram fuga com as sacolas de compras da vítima. A vítima, por sua vez, reconheceu sem sombra de dúvidas os dois denunciados, informando que ambos participaram ativamente da subtração de suas sacolas e, ainda tentaram arrebatar o seu aparelho de telefone celular. Não conseguindo, resolveram subtrair as sacolas de compras....”.

 Muito embora deva ser dada grande credibilidade às palavras das vítimas,  no que diz respeito à violência  ou grave ameaça no caso em espécie, esta prova encontra-se desacompanhada de outros elementos de convicção. Não foram arroladas testemunhas que pudessem dar maior sustentabilidade ao reconhecimento do roubo .

 Com efeito, deve dar-se importância a palavra da vítima, que descrevera a conduta delitiva praticada pelos acusados, mas não houve prova de emprego de ameaça grave para subtração do bem. Como bem se destacou, restou devidamente configurada a prática de furto, posto que a vítima teve seu bem subtraída por arrebatamento.

Registre-se que se trata, com efeito, de furto consumado, havendo a res furtiva sido apreendida em poder dos acusados, que fugiram do local do crime e foram abordados por policiais Militares algum tempo depois da prática delitiva.

Portanto, cabe operar-se a desclassificação do delito de roubo imputado aos denunciados, devendo ser reconhecida a tipicidade formal da conduta do art. 155, §4º., IV, do Código Penal. Assim, é de se desclassificar o roubo para a modalidade de furto qualificado pelo concurso.

A materialidade e a autoria do delito estão consubstanciadas no Auto de Prisão em flagrante delito de fls., no Auto de Exibição e Apreensão de fl.,  na confissão de um dos acusados e na palavra da vítima e demais provas colhidas.

 Relativamente ao acusado CARLOS SILVA BRITO, há de incidir, na hipótese dos autos, as circunstâncias atenuantes previstas no art. 65, III, alínea d, do Código Penal. É de se considerar que “a confissão espontânea da autoria do crime, pronunciada voluntariamente ou não, pelo réu, perante autoridade pública, atua como circunstância que sempre atenua a pena, ex vi do que dispõe o art. 65, III, “d”, do CP, com a redação que lhe deu a Lei 7.209/84” (STF – HC 68.641, Relator Ministro Celso de Mello, DJU 05.06.1992, p. 8.429).

Segundo informações constantes no SAJ/CTD – Sistema de Gerenciamento de Certidões do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte, verifica-se que contra os acusados (LEANDRO VITORINO DOS SANTOS e CARLOS SILVA BRITO) NÃO há ação penal transitada em julgado antes do fato. Não há elementos de que o acusado seja reincidente porque, na forma do art. 63, CP, não se verificou que à época do fato destes autos já havia trânsito em julgado da sentença condenatória que o tenha condenado por crime anterior.

DA INEXISTÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. ABSOLVIÇÃO POR INSIGNIFICANTE LESÃO AO BEM JURÍDICO

Pela coleta de provas produzidas, restou comprovada a configuração formal do crime de furto qualificado, mediante o concurso de agentes para a consecução do fato delituoso.

No entanto, não há que falar em tipicidade material.

Foram subtraídos da vítima (fls. 22) OITO PÃES, DOIS LIMÕES, UM ACHOCOLATADO, UM SUCO EM PÓ MARCA FRESCH.

Sem dúvida, cabe considerar-se materialmente atípica a conduta praticada pelos agentes, devendo observar na hipótese a aplicação do princípio da insignificância.

O fundamento se encontra no princípio constitucional da ofensividade, segundo o qual não há crime quando a ofensa ao bem jurídico é tão ínfima que o fato merece permanecer fora do campo do Direito Penal. Isso ocorre nas hipóteses em que o dano ao objeto material é insignificante, ensejando a aplicação da teoria da insignificância do resultado jurídico e da pequena lesividade causada ao objeto material (resultado naturalístico ).

Podemos, desta forma, dizer que o furto de tais bens seja insignificante, já que o bem jurídico tutelado, o patrimônio, foi ofendido ao ponto de não justificar a ingerência do Direito Penal.

A tipicidade penal compreende a tipicidade formal (conduta, resultado naturalístico, nexo e adequação típica estrita à lei) e a material.

Ao lado da tipicidade formal ou objetiva, que foi objeto de preocupação da doutrina clássica do Direito Penal (causalista, neokantista ou finalista), coloca-se mais recentemente a tipicidade material ou normativa.

Conforme leciona a doutrina penalista moderna, notadamente Luís Flávio Gomes no Brasil, na esteira do pensamento de Zaffaroni na Argentina ou Roxin na Alemanha, entre tantos outros, uma conduta somente será considerada materialmente típica quando operado:

1) o juízo de valor de desaprovação da conduta, demonstrando criação ou incremento de riscos proibidos relevantes;

2) o juízo de desaprovação do resultado jurídico (violação a  bem jurídico) e

3) juízo de imputação objetiva do resultado, não apenas bastando a aplicação da teoria dos antecedentes causais na definição do nexo, comum à tipicidade formal.

LFG, em sua teoria constitucionalista do delito, ainda acresce nos crimes dolosos o aspecto subjetivo, que abrange assim o dolo e outros elementos (cf. GOMES, Luiz Flávio. "Direito Penal: Parte Geral: Culpabilidade e Teoria da Pena".São Paulo: Revista dos Tribunais: Ielf, 2005).

Para Zaffaroni, a tipicidade nos crimes dolosos divide-se em tipicidade objetiva e subjetiva. Por sua vez, a tipicidade objetiva comporta a (1) tipicidade formal (conduta, resultado naturalístico, o nexo de causalidade e a adequação típica) e a (2) tipicidade coglobante, que abrange a análise da  (2.1) lesividade e a da (2.2) imputação objetiva. Subjetivamente, a tipicidade abrange o dolo e outros elementos subjetivos comuns a cada delito (cf. ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIARANGELI, José Henrique. “Manual de Direito Penal Brasileiro”. 2ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999).

Portanto, tanto na tipicidade conglobante de Zaffaroni como na  tipicidade material de Gomes, não haverá conduta típica sem ofensa a bem jurídico.

Para fins de reconhecimento da lesividade penal, o valor do bem não nega  que se aplica ao caso a insignificância penal. Não se deve confundir o conceito comum de insignificância com a insignificância penal.

Até violações acima de R$ 100,00 são consideradas insignificantes à luz a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.  Não há como deixar de reconhecer a mínima ofensividade penal do comportamento de quem subtraíra bens que seguramente estão avaliados muito abaixo de R$ 100,00.

A jurisprudência dos tribunais segue uníssona, admitindo a insignificância, v. g., numa tentativa de  subtração de coisa estimada em cento e trinta reais:

“AÇÃO PENAL. Delito de furto. Subtração de aparelho de som de veículo. Tentativa. Coisa estimada em cento e trinta reais. Res furtiva de valor insignificante. Inexistência de fuga, reação, arrombamento ou prejuízo material. Periculosidade não considerável do agente. Circunstâncias relevantes. Crime de bagatela. Caracterização. Aplicação do princípio da insignificância. Atipicidade reconhecida. Absolvição decretada. HC concedido para esse fim. Precedentes. Verificada a objetiva insignificância jurídica do ato tido por delituoso, à luz das suas circunstâncias, deve o réu, em recurso ou habeas corpus, ser absolvido por atipicidade do comportamento, quando tenha sido condenado. (Supremo Tribunal Federal STF; HC 92.988-5; RS; Segunda Turma; Rel. Min. Cezar Peluso; Julg. 02/06/2009; DJE 26/06/2009; Pág. 133)”.

Noutro caso, o Supremo Tribunal Federal considerou insignificante a subtração de roda sobressalente com pneu de automóvel estimados em R$ 160,00 (cento e sessenta reais):

“AÇÃO PENAL. Justa causa. Inexistência. Delito de furto. Subtração de roda sobressalente com pneu de automóvel estimados em R$ 160,00 (cento e sessenta reais). Res furtiva de valor insignificante. Crime de bagatela. Aplicação do princípio da insignificância. Irrelevância de considerações de ordem subjetiva. Atipicidade reconhecida. Absolvição. HC concedido para esse fim. Precedentes. Verificada a objetiva insignificância jurídica do ato tido por delituoso, é de ser afastada a condenação do agente, por atipicidade do comportamento. (Supremo Tribunal Federal STF; HC 93.393-9; RS; Segunda Turma; Rel. Min. Cezar Peluso; Julg. 14/04/2009; DJE 15/05/2009; Pág. 162)”.

O Superior Tribunal de Justiça considerou insignificante a subtração tentada de R$ 143,96, muito embora não expresse intensa agressão ao patrimônio da vítima, não se insere na concepção doutrinária e jurisprudencial de crime de bagatela:

“HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO TENTADO. CONDENAÇÃO MANTIDA EM SEDE DE APELAÇÃO. OBJETOS DE PEQUENO VALOR (ROUPAS AVALIADAS EM R$ 143,96). INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. A conduta perpetrada pelo agente não pode ser considerada irrelevante para o direito penal. O delito em tela - subtração tentada de quatro camisas sociais, avaliadas em de R$ 143,96 (cento e quarenta e três reais e noventa e seis centavos) -, muito embora não expresse intensa agressão ao patrimônio da vítima, não se insere na concepção doutrinária e jurisprudencial de crime de bagatela, por apresentar efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal. 2. No caso do furto, não se pode confundir bem de pequeno valor com o de valor insignificante. Este, necessariamente, exclui o crime em face da ausência de ofensa ao bem jurídico tutelado, aplicando-se-lhe o princípio da insignificância; aquele, eventualmente, pode caracterizar o privilégio insculpido no § 2º do art. 155 do Código Penal, já prevendo a Lei Penal a possibilidade de pena mais branda, compatível com a gravidade da conduta. 3. Ordem denegada (Superior Tribunal de Justiça STJ; HC 133.039; Proc. 2009/0062968-1; RJ; Quinta Turma; Relª Minª Laurita Hilário Vaz; Julg. 16/06/2009; DJE 03/08/2009)”.

Para o Superior Tribunal de Justiça, a tentativa de furto de uma bateria automotiva (R$ 150,00) não revela o comportamento do agente lesividade suficiente para justificar a condenação:

“AGRAVO REGIMENTAL. PENAL. TENTATIVA DE FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. 1. Embora atualmente, em razão do alto índice de criminalidade e da conseqüente intranquilidade social, o Direito Penal brasileiro venha apresentando características mais intervencionistas, persiste o seu caráter fragmentário e subsidiário, dependendo a sua atuação da existência de ofensa a bem jurídico relevante, não defendido de forma eficaz por outros ramos do direito, de maneira que se mostre necessária a imposição de sanção penal. 2. Em determinadas hipóteses, aplicável o princípio da insignificância, que, como assentado pelo Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 84.412-0/SP, deve ter em conta a mínima ofensividade da conduta do agente, a nenhuma periculosidade social da ação, o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 3. Tratando-se de tentativa de furto de uma bateria automotiva, avaliada em R$ 150,00 (cento e cinquenta reais), não revela o comportamento do agente lesividade suficiente para justificar a condenação, aplicável, destarte, o princípio da insignificância. 4. Agravo regimental desprovido. (Superior Tribunal de Justiça STJ; AgRg-REsp 1.107.154; Proc. 2008/0286519-5; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Paulo Benjamin Fragoso Gallotti; Julg. 05/05/2009; DJE 25/05/2009)”.

Reconheço que se trata os acusados já se envolveram  com outras práticas ilícitas, mas antecedentes não são determinantes à análise da ofensividade. Neste sentido é pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Este tribunal já pacificou que “para a incidência do princípio da insignificância só devem ser considerados aspectos objetivos da infração” e não elementos de ordem subjetiva.

Vejamos então o julgado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM E NÃO APLICADO PELA CONTUMÁCIA DO RÉU. ARTIGO 334, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. PRECEDENTES. 1. Não se admite Recurso Extraordinário em que a questão constitucional cuja ofensa se alega não tenha sido debatida no acórdão recorrido e nem tenha sido objeto de Embargos de Declaração no momento oportuno. 2. Recorrente condenado pela infração do artigo 334, caput, do Código Penal (descaminho). Princípio da insignificância reconhecido pelo Tribunal de origem, em razão da pouca expressão econômica do valor dos tributos iludidos, mas não aplicado ao caso em exame porque o réu, ora apelante, possuía registro de antecedentes criminais. 3. Habeas corpus de ofício. Para a incidência do princípio da insignificância só devem ser considerados aspectos objetivos da infração praticada. Reconhecer a existência de bagatela no fato praticado significa dizer que o fato não tem relevância para o Direito Penal. Circunstâncias de ordem subjetiva, como a existência de registro de antecedentes criminais, não podem obstar ao julgador a aplicação do instituto. 4. Concessão de habeas corpus, de ofício, para reconhecer a atipicidade do fato narrado na denúncia, cassar o Decreto condenatório expedido pelo Tribunal Regional Federal e determinar o trancamento da ação penal existente contra o recorrente (Supremo Tribunal Federal STF; RE 514.531-0; RS; Segunda Turma; Rel. Min. Joaquim Barbosa; Julg. 21/10/2008; DJE 06/03/2009; Pág. 130)”.

 Portanto, afasto a tipicidade material da conduta de furto, devendo operar-se a absolvição dos acusados.

DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENOR

Passemos a analisar a outra figura delitiva.

De início, cabe registrar que o art. 1º da Lei 2.252/54 foi revogado pela Lei 12.015/09, mas não houve abolitio criminis, sendo absorvido o seu conteúdo típico pela figura delitiva do Art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente.

O art. 244-B da Lei 8069/90:

“Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 (dezoito) anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos. 1o Incorre nas penas previstas no caput deste artigo quem pratica as condutas ali tipificadas utilizando-se de quaisquer meios eletrônicos, inclusive salas de bate-papo da internet. 2o As penas previstas no caput deste artigo são aumentadas de um terço no caso de a infração cometida ou induzida estar incluída no rol do art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990”.

No que tange à  prática pelo acusado do crime de corrupção de menores, entende o Ministério Público que o tipo não restou comprovado nos autos. O Ministério Público ressaltou pedido de absolvição com base na falta de prova de que a ação delituosa tenha sido suficiente para surtir efeito sobre o adolescente.

Inicialmente, registro que a jurisprudência vem firmando que o crime de corrupção de menores é formal e, como tal, não depende de comprovação de resultado.

Neste sentido, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou o entendimento de que o crime de corrupção de menores é formal, de modo que a tipificação não depende de prova da efetiva e posterior corrupção do menor:

“HABEAS CORPUS. PENAL. CORRUPÇÃO DE MENORES. CRIME FORMAL. PRÉVIA CORRUPÇÃO DO ADOLESCENTE. IRRELEVÂNCIA À TIPIFICAÇÃO. CRIAÇÃO DE NOVO RISCO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. INTERPRETAÇÃO SISTÊMICA E TELEOLÓGICA DA NORMA PENAL INCRIMINADORA. TIPICIDADE DA CONDUTA RECONHECIDA. ORDEM DENEGADA. 1. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em recente julgamento (RESP 1.031.617/DF, de minha relatoria, julgado em 29/05/08, DJe 4/8/08), ratificou o entendimento de que o crime tipificado no art. 1º da Lei nº 2.252/54 é formal, ou seja, a sua caracterização independe de prova da efetiva e posterior corrupção do menor, sendo suficiente a comprovação da participação do inimputável em prática delituosa na companhia de maior de 18 anos. 2. Além disso, na mesma ocasião, o Colegiado manifestou o entendimento de que a citada norma penal incriminadora objetiva impedir tanto o ingresso como a permanência do menor no universo criminoso, sendo, portanto, irrelevante à tipificação do delito a participação anterior da criança ou do adolescente em ato infracional, porquanto do comportamento do maior de 18 anos advém a criação de novo risco ao bem jurídico tutelado. 3. Ordem denegada. (Superior Tribunal de Justiça; HC 81.833; Proc. 2007/0092546-5; DF; Quinta Turma; Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima; Julg. 04/06/2009; DJE 03/08/2009)”.

Assim também decidiu o TJDF:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBO QUALIFICADO. CORRUPÇÃO DE MENORES. CRIME FORMAL. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 59, DO CP. FUNDAMENTAÇÃO. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. REDUÇÃO DA PENA. 1. A absolvição delitiva mostra-se inviável quando todo o conjunto probatório carreado nos autos demonstra, inequivocadamente, a prática descrita na denúncia. 2. Impossível a absolvição quando restar demonstrada a participação de menor nos fatos descritos na denúncia, pois o crime de corrupção de menores é delito formal e a sua caracterização independe de prova da efetiva e posterior corrupção do menor, sendo suficiente a comprovação da participação do inimputável em prática delituosa na companhia de maior de 18 anos. 3. Incabível a fixação da pena-base acima do mínimo legal, quando inexistirem circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu. 4. Se o maior atua com o propósito de obter o ganho patrimonial, sem que se demonstre a intenção de corromper o adolescente, praticando, por meio de uma única ação e com desígnio único, dois crimes diversos, ocorre concurso formal próprio entre os delitos de roubo e corrupção de menores. 5. Apelo parcialmente provido. (TJ-DF; Rec. 2003.09.1.006746-7; Ac. 361.625; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Arnoldo Camanho; DJDFTE 03/08/2009; Pág. 101).

O TJES também decidiu:

“APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO E CORRUPÇÃO DE MENORES. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. I. ABSOLVIÇÃO. FRAGILIDADE PROBATÓRIA: INOCORRÊNCIA. II. EXCLUSÃO DO DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENORES PREVISTOS NA LEI Nº 2.252/54 FACE A EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO EFETIVA DA CORRUPÇÃO: IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DO STF NO SENTIDO DE TRATAR-SE DE CRIME FORMAL, QUE NÃO EXIGE RESULTADO DA AÇÃO CRIMINOSA. III. DOSIMETRIA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA APLICADA: IMPROCEDÊNCIA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Incabível o acolhimento do pleito absolutório, pois a sentença prolatada pelo douto juízo a quo, analisou com suficiência os elementos de provas acostadas aos autos, não restando qualquer dúvida quanto à materialidade e autoria delitivas, máxime em face da detalhada confissão do apelante e dos coerentes relatos testemunhais. II - O delito de corrupção de menores previstos na Lei nº 2.252/54, surgiu sob o ideal de punir aqueles que recrutam jovens para a marginalidade, buscando se escudar em sua imputabilidade. Nesse sentido, o objetivo primário desta norma é a proteção do menor, na medida em que visa impedir o estímulo tanto do ingresso como da permanência do mesmo no universo criminoso. Por isto, os tribunais pátrios majoritariamente têm entendido tratar-se de delito formal, ou seja, que não exige resultado da ação criminosa, verificando-se que a participação do menor em fato definido como crime, ou ainda a simples incitação, já dá ensejo à consumação do delito. Precedentes do STJ e do STF. III. O artigo 59 do Código Penal, concede ao juiz margem de discriscionariedade na aplicação da pena, todavia, exigindo para tanto, que ao aplicá-la o faça de forma fundamentada, esclarecendo como chegou a determinada pena, e a quantidade aplicada, o que efetivamente foi observado pelo douto juízo a quo. Ademais, quando da análise das circunstâncias judiciais, o MM. Juiz demonstrou que algumas eram desfavoráveis ao apelante, justificando assim, a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Recurso a que se nega provimento. (TJ-ES; ACr 11070161770; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Sérgio Luiz Teixeira Gama; Julg. 10/12/2008; DJES 16/04/2009; Pág. 50)”.

O Supremo Tribunal Federal mantém entendimento de que corrupção de menor é crime formal:

Corrupção de Menores e Crime Formal. “Para a configuração do crime de corrupção de menor (Lei 2.252/54, art. 1º) é desnecessária a comprovação da efetiva corrupção da vítima, por se tratar de crime formal, que tem como objeto jurídico a ser protegido a moralidade dos menores. Ao aplicar esta orientação, a Turma indeferiu habeas corpus em que acusado pela prática dos crimes descritos no art. 213 c/c o art. 226, I, ambos do CP e no art. 1º da Lei 2.252/54 pleiteava a absolvição quanto ao crime de corrupção de menores, sob o argumento de que não fora demonstrada a chamada idoneidade moral anterior da vítima menor, prova esta imprescindível para a caracterização da tipicidade do delito. Aduziu-se, conforme ressaltado pelo Ministério Público, que o fato de ter o menor, em concurso com um agente maior, praticado fato criminoso, demonstraria, senão o ingresso em universo prejudicial ao seu sadio desenvolvimento, ao menos sua manutenção nele, o que, de igual modo, seria passível de recriminação. Nesse sentido, acrescentou-se que, estivesse já maculado ou não o caráter do menor, o crime de corrupção de menores se perfazeria, porquanto, ainda assim, estaria a conduta do agente maior a reforçar, no menor, sua tendência infracional anteriormente adquirida. Precedente citado: HC 92014/SP (DJE de 21.11.2008)”. HC 97197/PR, rel. Min. Joaquim Barbosa, 27.10.2009. (HC-97197). Fonte: informativo.

No entanto, em tendo havido pedido de absolvição por parte do órgão acusador, entendo que cabe aplicar-se à hipótese o princípio acusatório para o fim de reconhecer-se a inconstitucionalidade da norma que permite o juiz condenar quando o órgão acusador pleiteia absolvição.

À luz do sistema acusatório, a doutrina garantista aponta que em sendo o Ministério Público titular da ação penal pública (art. 129, inc. I, CF) e, igualmente, detentor do poder sobre qualquer atividade persecutória, não caberia ao juiz agir de ofício para condenar o acusado, mesmo havendo pedido de absolvição do Ministério Público, ou decretar prisões cautelares e adotar medidas constritivas sem a provocação do titular da persecução penal.

Neste sentido, fundamenta Walter Nunes fundamenta que num sistema acusatório não cabe ao juiz exercer a função do órgão acusador, v.g., condenando quando há pedido de absolvição pelo órgão acusador:

“Há outro dispositivo que é um evidente corolário lógico do sistema inquisitivo. Trata-se do art. 385 do Código de Processo Penal, o qual expõe que, "Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição ..." Ora, um ordenamento jurídico processual penal arquitetado sob a orientação do sistema acusatório, tem como norte que  cabe ao Ministério Público o exercício da ação penal, o qual é parte e  deve ser tratado como tal, sendo da alçada do juiz o julgamento da causa tal como se dá a manifestação da pretensão acusatória. Se o Ministério Público, que é o dominus litis, pede a absolvição, como o juiz, em um processo penal concebido no modelo acusatório puro, pode proferir sentença condenatória? Isso só é possível em um sistema misto, como muito propriamente observou Basileu Garcia...” (SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. “Reforma Tópica do Processo Penal: inovações aos procedimentos ordinário e sumário, com o novo regime das provas e principais modificações do júri”. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 72).

Diogo Tebet da Cruz reprova a decretação de prisão preventiva de ofício pelo juiz:

“Toda essa engenharia de entregar a cada órgão distinto uma função visa única e exclusivamente preservar a neutralidade do magistrado julgador. Quanto mais  Judiciário aproximar-se de atividades persecutórias, portanto parciais, mais o magistrado se tornará um juiz inquisidor, figura absolutamente estranha e repudiada pelo nosso Estado Democrático de Direito. Agrande dificuldade do processo penal moderno é compatibilizar este indispensável princípio da imparcialidade do juiz, com a busca da verdade real ou material, na medida em que a outorga de poderes instrutórios pode, ao menos psicologicamente, atingir a sua necessária neutralidade. Por este motivo, a tendência é retirar do Poder Judiciário quaisquer funções persecutórias, devendo a atividade probatória do Juiz ficar restrita à instrução criminal, assim mesmo, supletivamente, ao atuar das partes (16).

Logo, qualquer atividade persecutória do juiz, como por exemplo, a decretação de ofício de prisão preventiva, quando o Ministério Público, não por inércia, mas por não vislumbrar a necessidade da medida, não formula o pedido, fere gravemente o Princípio da Inércia da Jurisdição, que nada mais é do que a impossibilidade do exercício da jurisdição de ofício pelo juiz. Isto implica dizer que para que se mova, precisa ser provocada, segundo o brocardo nemo iudex sine actore; ne procedat iudex ex officio. Jorge Figueiredo Dias, atesta que “a imparcialidade e objectividade que, conjuntamente com a independência, são condições indispensáveis de uma autêntica decisão judicial só estarão asseguradas quando a entidade julgadora não tenha também funções de investigação preliminar e acusação das infracções, mas antes possa apenas investigar e julgar dentro dos limites que lhe são postos por uma acusação fundamentada e deduzida por um órgão diferenciado (...)” (CRUZ, Diogo Tebet da. Decretação de prisão preventiva ex officio: violação ao princípio da inércia da jurisdição e ao princípio acusatório. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.14, n.163, p. 14-15, jun. 2006).

O órgão titular da ação penal percebeu a fragilidade das provas produzidas, no sentido de não ter sido comprovada a autoria delitiva do tipo penal em questão, inexistindo, portanto, fundamento para sua condenação, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Segundo esse dispositivo legal, o juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: I – estar provada a inexistência do fato; II – não haver prova da existência do fato; III – não constituir o fato infração penal; IV – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; V – existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena (arts. 17, 18, 19, 22 e 24, § 1º, do Código Penal); VI – não existir prova suficiente para a condenação.

Cabe esclarecer que tendo o Ministério Público vislumbrado a insuficiência de provas, descabe ao juízo imparcial realizar julgamento em sentido contrário, notadamente porque no sistema acusatório há completa separação de papéis no processo, não podendo ao juiz exercer a função de acusador e/ou assumir a titularidade da ação penal, quando o próprio titular já formou convicção segundo as provas esgotadas durante a instrução.

Não há dúvidas de que o sistema acusatório está consagrado na Constittuição de 1988 (cf. PRADO, Geraldo. "Sistema Acusatório: A Conformidade Constitucional das Leis Processuais Penais ". 2a. ed, Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2001). Ademais, a separação de papéis entre acusador e julgador ficou com a reforma processual mais evidente.

Isto tudo é uma garantia que se consagra com o modelo processual adversarial, que foi acolhido pela reforma processual. Na verdade, o juiz pode até no curso da instrução tomar iniciativas de algumas provas, mas, uma vez concluída a instrução, não cabe ao juiz insurgir-se contra a formação de opinião do órgão acusador, sob pena de deixar de lado a imparcialidade, violando o princípio acusatório e o modelo adversarial.

Assim, há forte corrente na doutrina que não admite sequer que o juiz adote postura de iniciativa instrutória. Neste sentido, o princípio da imparcialidade limitaria “atuação concreta do juiz na causa, de modo a impedir que este adote postura tipicamente acusatória no processo, quando, por exemplo, entender deficiente a atividade desenvolvida pelo Ministério Público” (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 332-333).

Logo, não deve o juiz julgar a causa contra os limites que foram balizados pelo titular da ação penal e tampouco cabe ao juiz condenar alguém quando o próprio órgão acusador não viu motivos para tal.

Neste termos:

“Mais do que simplesmente a separação entre acusação e julgamento há, para efetivação do jus puniendi, a necessidade de que a acusação e o julgador se entendam quanto à existência de crime. Na verdade há uma relação de prejudicialidade entre o convencimento do promotor e do magistrado, melhor explicando: entendendo o MP pela não-existência de crime, não cabe ao magistrado exercer qualquer juízo de valor sobre a existência ou não do crime, uma vez que a partir desse momento o magistrado estaria atuando de ofício, ou seja, sem acusação e em flagrante desrespeito ao sistema acusatório". (FREIRE Jr., Américo Bedê. Boletim do IBCCrim, n. 152, p. 19, jul. 2005).

Deste modo, é incompatível com a Constituição o art. 385, CPP, segundo o qual “nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada”.

CONCLUSÕES

PELO EXPOSTO, desclassifico a conduta delitiva para furto, mas, não reconhecendo a configuração da tipicidade material, ABSOLVO os acusados LEANDRO VITORINO DOS SANTOS e CARLOS SILVA BRITO por reconhecer a insignificância, nos termos do art. 386, III, Código de Processo Penal.

PELO EXPOSTO, absolvo LEANDRO VITORINO DOS SANTOS E CARLOS SILVA BRITO  pela figura delitiva do Art. 244-B, da Lei 8069/90, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Cumpra-se: Intime-se e cumpra-se o requerido pelo Ministério Público; Lavre-se termo.

P.R.I.

Expeça-se alvará.

Natal, 26/03/2010

Fábio Wellington Ataíde Alves

13º Juiz Auxiliar